Хмельницький апеляційний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2023 року

м. Київ

справа № 554/5867/18

провадження № 51-45км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Полтавського апеляційного суду від 28 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 12018170000000399, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції Закону № 770-VІІІ від 10 листопада 2015 року).

Вступ

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України

(в редакції Закону № 770-VІІІ від 10 листопада 2015 року), тобто у зберіганні з метою розповсюдження та розповсюдження творів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.

Так, ОСОБА_7 до 15 червня 2017 року за адресою: АДРЕСА_2 , зберігав з метою розповсюдження на жорсткому диску свого комп`ютера, який мав доступ до мережі «Інтернет» та розповсюджував у мережі «Інтернет» та серед користувачів програми «еМuIе» 14 творів порнографічного характеру, а саме відеопродукцію порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію.

Судом першої інстанціїОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України

(в редакції Закону № 770-VІІІ від 10 листопада 2015 року), виправдано в зв`язку з не доведенням його вини у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Апеляційний суд вирок районного суду скасував та своїм вироком визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10 листопада 2015 року) та призначив йому покарання у виді позбавлення волі з подальшим його звільненням від відбування покарання з випробуванням із встановленим іспитовим строк.

Не погоджуючись з рішенням апеляційного суду, захисник подав касаційну скаргу в якій, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржуване судове рішення скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:

- Про наявність причин для закриття кримінального провадження на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України;

- Щодо постановлення свого рішення апеляційним судом з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність у результаті скасування виправдувального вироку суду першої інстанції у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від

02 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції Закону № 770-VІІІ від

10 листопада 2015 року) та виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.

(в редакції Закону № 770-VІІІ від 10 листопада 2015 року), за наступних обставин.

У першій половині 2017 року ОСОБА_7 постійно проживав за адресою:

АДРЕСА_2 , та особисто користувався комп`ютером за допомогою якого виходив у мережу «Інтернет». На якому встановлена програма «еМuIе», якою користувався ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що користувачі мережі «Інтернет» завдяки встановленому програмному продукту «еМuIе» мають вільний доступ до файлів, розміщених на жорсткому диску його комп`ютера.

09 квітня 2017 року о 19:14 ОСОБА_7 , перебуваючи за вказаною адресою, здійснив завантаження на цей комп`ютер відеофайлу під назвою « Ls Video Dreams Lsd-05-06-02 (Billy Bob).avi»; 04 червня 2017 року о 17:38 - відеофайлу під назвою « Pthc 2016 Polinariya On Periscope.mp4 »; 05 червня 2017 року

об 11:04 - відеофайлу під назвою « К. on Periscope -(l 5-8-2016)-.ts»; 07 червня 2017 року о 10:21 - відеофайлу під назвою « Aaliyah Hadid - NEW! fuck , facial - BаngBros - Brown Bunnies - Aaliyah Hadid gave the greatest webcam show - March 20, 2017 720p (HD Pomstar Archive).mp4»; 10 червня 2017 року о 15:44

- відеофайлу під назвою «TriHD4 cut new 2017 AMS Trixie model plz share with us the original Full MKV.mkv»; 13 червня 2017 року о 08:04 - відеофайлу під назвою «Evie Bell on Periscope beauty and gymnastics.mp4»; 13 червня 2017 року

о 14:50 - відеофайлу під назвою «TriHD3 cut new 2017 AMS Trixie model plz share with us the original Full MKV.mkv»; 14 червня 2017 року об 11:44 - відеофайлу під назвою «rafaelaSantos_on_Periscope.TS»; 14 червня 2017 року о 14:04

- відеофайлу під назвою «виктория on Periscope- -секс-.ts»; 14 червня 2017 року о 14:10 - відеофайлу під назвою «chatroulette 2017 03 21 omegle boy mexico Antonio Landeros Aranza boy 16yo masturb sperm boyzcamz.avi»; 14 червня

2017 року о 14:26 - відеофайлу під назвою «LoHD3 Full reencoded new 2017 AMS Lolly model plz share with us the original Full MKV.mp4»; 14 червня 2017 року

о 18:24 - відеофайлу під назвою «Дарина Васильева on Periscope я вышла из ванной, и на мне те.тр4»; 14 червня 2017 року о 21:53 - відеофайлу під назвою «[LittleCaprice-Dreams] Little Caprice - Webcam Livesex (30.05.2017) rq.mp4»;

14 червня 2017 року о 22:20 - відеофайлу під назвою «InTheCrack - 42 - Nadia - Down Periscope 640x480.wmv».

Зазначені відеофайли є відеопродукцією порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, яку ОСОБА_7 розмістив на жорсткому диску свого комп`ютера, розповсюдивши таким чином серед користувачів мережі «Інтернет» та програми «еМuIе», та до 15 червня 2017 року зберігав з метою розповсюдження та розповсюджував її.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 4 ст. 301 КК України, як зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження творів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.

Вироком Полтавського апеляційного суду від 28 вересня 2022 року вирок районного суду скасовано. Ухвалено свій вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 4

ст. 301 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10 листопада

2015 року) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на

5 років. На підставі ст. 75 КК УкраїниОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю

2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржуване судове рішення скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі того, що встановлена відсутність в діях останнього складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Суть доводів касаційної скарги захисника зводиться до того, що всупереч вимогам КПК України судом не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4

ст. 301 КК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на неправильне тлумачення апеляційним судом досліджених доказів, що, на його думку, не свідчать про наявність в діях його підзахисного складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, зокрема його обізнаності про зміст файлів із подальшим їх розповсюдженням через програму «еMule», що призвело до безпідставної кваліфікації дій засудженого за ч. 4 ст. 301 КК України.

До того ж захисник наголошує про недопустимість відомостей, які були отримані у результаті зняття інформації з електронних та телекомунікаційних інформаційних систем, оскільки було проведено в порушення вимог ст. 258 КПК України, згідно якої ніхто не може зазнавати втручання в приватне спілкування без ухвали слідчого судді, тобто, на думку захисника, працівники поліції проводили негласні слідчі (розшукові) дії до внесення відповідних відомостей до ЄРДР та за відсутності необхідних дозволів на їх проведення.

Також стверджує те, що апеляційний суд безпідставно задовольнив подані клопотання сторони обвинувачення про призначення комп`ютерно-технічних експертиз у даному кримінальному провадженні, які були без належного обґрунтування, що, крім іншого, призвело до порушення вимог ст. 332 КПК України.

До того ж, на думку захисника, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою факт того, що системний блок і 4 оптичні диски неодноразово розпаковувались та оглядалися неуповноваженими на те особами в порушення вимог ст. 104 КПК України.

На думку захисника, апеляційний суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів, що вплинуло на законність і обґрунтованість прийнятого рішення цим судом, при цьому, посилається, з цього питання на практику Верховного Суду.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу

захисника не подавалися.

У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали подану касаційну скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Оспорювання захисником установлених за результатами судового розгляду у суді апеляційної інстанції фактів з викладенням власної версії події, що зводиться до тверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, з огляду на вимоги ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Про відсутність причин для закриття кримінального провадження щодо

ОСОБА_8 на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України у зв`язку з наявністю в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Згідно статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, зокрема якщо встановлена відсутність у діянні складу кримінального правопорушення.

Положеннями ст. 84 КПК України передбачено те, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово

зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних у результаті порушення або обмеження її конституційних прав і свобод, крім випадків, у яких Основний Закон України допускає такі обмеження.

Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Судом апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримано, про що свідчить нижченаведене.

Під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що висновок апеляційного суду щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України, а самевзберіганні з метою розповсюдження та розповсюдження творів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України напідставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, що підтверджено доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для постановлення свого вироку і як результат скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 .

Також цей суд дійшов висновку про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_7 зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, у файлах під назвою: «Pthc 2016 Polinariya On Periscope.mp4»; «TriHD4 cut new 2017 AMS Trixie model plz share with us the original Full MKV.mkv»; «Evie Bell on Periscope beauty and gymnastics.mp4»; «виктория on Periscope- -секс-.ts»; «chatroulette 2017 03 21 omegle boy mexico Antonio Landeros Aranza boy 16yo masturb sperm boyzcamz.avi»; «LoHD3 Full reencoded new 2017 AMS Lolly model plz share with us the original Full MKV.mp4»; «Дарина Васильева on Periscope я вышла из ванной, и на мне те.тр4»; «[LittleCaprice-Dreams] Little Caprice - Webcam Livesex (30.05.2017) rq.mp4»; «InTheCrack - 42 - Nadia - Down Periscope 640x480.wmv», оскільки

будь-яких доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 переглядав ці файли та був обізнаний про їх зміст і, відповідно, усвідомлював суспільну небезпечність свого діяння, ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не здобуто і вичерпана можливість такі докази отримати.

За встановлених апеляційним судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 301 КК України кваліфіковано правильно.

Так, із матеріалів кримінального провадження слідує, що засуджений не визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Вказав, що не був обізнаний про зміст відеофайлів, які завантажував на власний комп`ютер, оскільки не переглядав їх. Наміру на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію не мав та не вчиняв будь-яких активних дій для її розповсюдження. Проте апеляційний суд, визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України, обґрунтовано послався у вироку на висновок експерта комп`ютерно-технічної експертизи № 37 від

29 березня 2018 року, згідно з яким твердотільний накопичувач OCZ VERTEX 4, серійний номер А19D3011305001367, вилучений у ОСОБА_7 , містить у своїй пам`яті програмне забезпечення «eMule». З наданого на дослідження комп`ютера здійснювалось поширення (вивантаження) файлів за допомогою програми «eMule», у тому числі файлів з назвами: « К. on Periscope -

(15-8-2016)-. ts », «TriHD3 cut new 2017 AMS Trixie model plz share with us the original Full MKV.mkv», «rafaelaSantos_on_Periscope.TS» (т. 2, а. п. 108-118).

Відповідно до висновку експерта комп`ютерно-технічної експертизи № 82 від

11 липня 2018 року, згідно з яким, зокрема комп`ютерна програма «eMule» забезпечує обмін файлами між користувачами, які встановили примірник даної програми на комп`ютер. Принцип роботи програми полягає в тому, що користувачі надають загальний доступ до файлів, розміщених у визначених каталогах.

Принцип завантаження файлу за допомогою комп`ютерної програми «eMule» полягає у виявленні «джерел», які надають загальний доступ до файлу. Як тільки джерела знайдені, програма починає зв`язуватися з ними, після чого джерело ставить його в чергу на завантаження. Після досягнення початку черги починається завантаження.

При запущеній програмі-клієнті «eMule» та виконаному підключенні до файлообмінної мережі інші клієнти автоматично отримують можливість завантажувати файли, яким наданий доступ.

Файли можуть автоматично виставлятися на «роздачу» програмою-клієнтом «eMule» під час його завантаження, якщо він володіє хоча б однією його частиною.

Дата та година установки (інсталяції) примірника комп`ютерної програми «eMule v0.50a» - 28 листопада 2016 року о 14:02.

Накопичувач системного блоку містить перелік останніх відкритих фото та відео файлів, який наведений у відповідних файлах-звітах (т. 2, а. п. 127-142).

З урахуванням наведеного, під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження колегією суддів констатовано те, що апеляційним судом встановлено порядок роботи комп`ютерної програми, яку в 2016 році установив на своєму комп`ютері засуджений, певний час використовував програмне забезпечення «eMule», а отже був обізнаний про принцип роботи цієї програми та експертним шляхом констатовано, що засуджений мав стандартні налаштування даної програми, зокрема автоматичне виставлення файлу на роздачу під час його завантаження, при запущені програми клієнти автоматично отримують можливість завантажити файли. До того ж програма «еМule» є безкоштовною програмою-клієнтом, яка забезпечує обмін файлами між користувачами. Принцип роботи даної програми полягає в тому, що користувачі надають загальний доступ до файлів розміщених у визначених каталогах.

Таким чином, апеляційний суд дійшов обґрунтовано висновку про те, що

ОСОБА_7 , встановивши на свій персональний комп`ютер програму «eMule», та в подальшому завантажуючи за допомогою неї на жорсткий диск свого комп`ютера відеофайли, був обізнаний в тому, що дані файли можуть завантажувати й інші користувачі вищевказаної програми.

З таким висновком цього суду погоджується і колегія суддів, а тому доводи касаційної скарги захисника про протилежне є безпідставними, оскільки спростовуються наведеним вище та матеріалами даного кримінального провадження.

Що стосується тверджень сторони захисту стосовно не обізнаності засудженого про зміст файлівз назвами: « К. on Periscope -(15-8-2016)-.ts», , «TriHD3 cut new 2017 AMS Trixie model plz share with us the original Full MKV.mkv», «rafaelaSantos_on_Periscope.TS» із подальшим їх розповсюдженням через програму «еMule», то колегія суддів вважає їх безпідставними з таких мотивів.

Так, висновком комп`ютерно-технічної експертизи № 82 від 11 липня

2018 року встановлено, зокрема те, що перелік файлів, які були відкритими та доступними для відвантаження з накопичувача наданого системного блоку персонального комп`ютера іншим програмам-клієнтам «eMule» були зведені у файл-звіт «Перелік файлів, які були доступні для відвантаження.doc».

Відповідно до таблиці № 5 та файлів-звітів до цього висновку експерта на комп`ютері ОСОБА_7 були відкриті такі файли: «К. on Periscope-(l 5-8-2016)-. ts »; «TriHD3 cut new 2017 AMS Trixie model plz share with us the original Full MKV.mkv»; «rafaelaSantos_on_Periscope.TS».

Згідно з висновком експерта судово-мистецтвознавчої експертизи

№ 18311/18332-18349 від 03 жовтня 2017 року вказані вище відеофайли належать до продукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію (т. 2, а. п. 147-151).

У свою чергу колегія суддів акцентує увагу на тому, що допитана у суді першої інстанції експерт ОСОБА_9 , яка проводила вказану вище експертизу підтвердила зазначену інформацію.

З наведеного слідує, що ОСОБА_7 , завантажив на власний комп`ютер файли з відеопродукцією порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, оскільки переглядав їх, а отже знав їх зміст і залишив зазначені файли доступними для завантаження іншими користувачами програми «eMule. Про що зазначив у своєму рішенні апеляційний суд і з урахуванням наведеного дійшов правильного висновку про обізнаність засудженого про зміст файлів з назвами: « К. on Periscope -(15-8-2016)-.ts», , «TriHD3 cut new 2017 AMS Trixie model plz share with us the original Full MKV.mkv», «rafaelaSantos_on_Periscope.TS» із подальшим їх розповсюдженням через програму «еMule».

У свою чергу колегія суддів звертає увагу на те, що за своєю суттю та змістом кваліфікація кримінальних правопорушень завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення.

Так, об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4

ст. 301 КК України утворює, зокрема зберігання та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію. Зберігання якої полягає, зокрема у заволодінні нею та знаходження її у винного, а її розповсюдження - це демонстрація змісту чи фізична передача для використання, перегляду, тиражування, в результаті чого вона стає доступною іншим особам.

Із суб`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 301 КК України характеризується умисною виною та метою, що полягає у розповсюдженні відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію.

Обов`язок вирішення питання про кваліфікацію дій винуватої особи під час ухвалення обвинувального вироку покладено на суд.

Що стосується матеріалів даного кримінального провадження, то встановлення в діянні засудженого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення апеляційним судом здійснено на підставі висновків експертів проведених відповідних експертиз у даному кримінальному провадженні та зі змісту інших досліджених доказів щодо встановлення фактичних обставин у справі.

Отже, колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги захисника про те, що в діянні засудженого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4

ст. 301 КК України.

Водночас під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження колегією суддів встановлено те, що апеляційний суд дійшов висновку про винуватість засудженого за епізодами зберігання та розповсюдження файлів:

- 09 квітня 2017 року о 19:14 ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою:

АДРЕСА_2 , завантажив на свій комп`ютер відеофайл під назвою «Ls Video Dreams Lsd-05-06-02(Billy Bob).avi»;

- 07 червня 2017 року о 10:21 - відеофайл під назвою «Aaliyah Hadid - NEW! fuck, facial - BаngBros - Brown Bunnies - Aaliyah Hadid gave the greatest webcam show - March 20, 2017 720p (HD Pomstar Archive).mp4».

Зазначені файли є відеопродукцією порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, які ОСОБА_7 розмістив на жорсткому диску свого комп`ютера, розповсюдивши їх таким чином серед користувачів мережі «Інтернет» та програми «еМuIе», та до 15 червня 2017 року зберігав з метою розповсюдження та розповсюджував їх.

Проте колегія суддів не може погодитися з такими висновками апеляційного суду з таких підстав.

Так, як убачається з матеріалів даного кримінального провадження, а саме з висновку експерта комп`ютерно-технічної експертизи № 82 від 11 липня

2018 року, якою встановлено перелік файлів, які були відкритими та доступними для відвантаження з накопичувача наданого системного блоку персонального комп`ютера іншим програмам-клієнтам «eMule» були зведені у файли-звіти «Перелік файлів, які були доступні для відвантаження.doc», де файл під назвою: «Ls Video Dreams Lsd-05-06-02(Billy Bob).avi» відсутній у зв`язку з чим зазначений файл не був відкритий засудженим, що підтверджується таблицею № 5 та файлами-звітами до цього висновку експерта (т. 2, а. п. 127-142).

Разом з цим, колегією суддів встановлено те, що відповідно до зазначеного висновку експерта, яким встановлено перелік файлів, які були відкритими та доступними для відвантаження з накопичувача наданого системного блоку персонального комп`ютера іншим програмам-клієнтам «eMule», зокрема файл під назвою: «Aaliyah Hadid NEW! fuck. facial - BangBros - Brown Bunnies - Aaliyah Hadid gave the greatest webcam show - Marsh.20,2017 720p (HD Pornstar Archive).mp4» відкривався засудженим, що свідчить про його обізнаність щодо змісту цього файла, однак був помилково віднесений до файла, який містить дитячу порнографію.

Так, під час допиту експерта ОСОБА_9 , яка підтвердила висновки, надані нею у судово-мистецтвознавчій експертизі № 18311/18332-18349 від 03 жовтня

2017 року, судом першої інстанції було встановлено та підтвердено зазначеним експертом, що файл під назвою: «Aaliyah Hadid NEW! fuck. facial - BangBros - Brown Bunnies - Aaliyah Hadid gave the greatest webcam show - Marsh.20,2017 720p (HD Pornstar Archive).mp4» не належить до дитячої порнографії, а є продукцією порнографічного характеру, де задіяні повнолітні особи.

Слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею, а ч. 3 зазначеної статті наділяє суд правом вийти за межі висунутого обвинувачення, вказаного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, лише якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у зберіганні з метою розповсюдження та розповсюдження творів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.

Отже, пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не має формулювання та кваліфікації його дій як зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження творів порнографічного характеру крім тих, які містять дитячу порнографію.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про винуватість засудженого у вчиненні ним протиправних дій за вказаними епізодами, а тому посилання на винуватість ОСОБА_7 за епізодами зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження файлів з відеопродукцією порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, а саме: 09 квітня 2017 року о 19:14 коли ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою:

АДРЕСА_2 , завантажив на свій комп`ютер відеофайл під назвою «Ls Video Dreams Lsd-05-06-02(Billy Bob).avi»; 07 червня 2017 року о 10:21 - відеофайл під назвою «Aaliyah Hadid - NEW! fuck, facial - BаngBros - Brown Bunnies - Aaliyah Hadid gave the greatest webcam show - March 20, 2017 720p (HD Pomstar Archive).mp4 підлягають виключенню із мотивувальної частини вироку апеляційного суду.

Однак, колегія суддів вважає, що зазначений факт не впливає на винуватість засудженого у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України за іншими епізодами.

Разом з цим, судом апеляційної інстанції в основу вироку було покладено досліджені письмові докази, які у своїй сукупності доводять винуватість засудженого у зберіганні з метою розповсюдження та розповсюдження творів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.

Слід зазначити, що частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, можливо дійти висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого йому пред`явлено обвинувачення.

Таким чином, апеляційний суд дослідивши та проаналізувавши зібрані у даному кримінальному провадженні докази, з урахуванням виключених епізодів злочинної діяльності ОСОБА_7 , дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_7 винний у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 301 КК України, з таким висновком погоджується і колегія суддів.

З урахуванням наведеного, колегія суддів констатує відсутність підстав для закриття кримінального провадження щодо засудженого, як про це вказує у своїй касаційній скарзі захисник.

Стосовно тверджень захисника про недопустимість відомостей, які були отримані у результаті зняття інформації з електронних та телекомунікаційних інформаційних систем, оскільки було проведено в порушення вимог ст. 258 КПК України, згідно якої ніхто не може зазнавати втручання в приватне спілкування без ухвали слідчого судді, тобто, на думку захисника, працівники поліції проводилинегласніслідчі (розшукові) дії до внесення відповідних відомостей до ЄРДР та за відсутності необхідних дозволів на їх проведення, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до положень ст. 258 КПК України, а саме:

1. Ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.

2. Прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання.

3. Спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.

4. Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є:

1) аудіо-, відеоконтроль особи;

2) арешт, огляд і виїмка кореспонденції;

3) зняття інформації з електронних комунікаційних мереж;

4) зняття інформації з електронних інформаційних систем.

5. Втручання у приватне спілкування захисника, священнослужителя з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим заборонене.

Що стосується матеріалів даного кримінального провадження, то під час їх перевірки колегією суддів встановлено те, що співробітниками відділу протидії кіберзлочинам в Полтавській області Слобожанського УКП ДКП НП України проводився моніторинг всесвітньої мережі «Інтернет», в ході якого здійснено вільне завантаження файлу, що містив ознаки порнографії. Такі дії не були спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, а тому відповідно до ст. 223 КПК України не відносяться до слідчих (розшукових) дій, а також не призвели до втручання у приватне спілкування, оскільки доступ до файлів не обмежувався їх власником, володільцем і такі дії не були пов`язані з подоланням будь-яких систем логічного захисту.

Тому доводи касаційної скарги захисника про протилежне спростовуються наведеним вище.

Твердження захисника про те, що апеляційний суд безпідставно задовольнив подані клопотання сторони обвинувачення про призначення комп`ютерно-технічних експертиз у даному кримінальному провадженні, які були без належного обґрунтування, що, крім іншого, призвело до порушення вимог ст. 332 КПК України є необґрунтованими, оскільки за результатами проведених експертиз було встановлено, що жорсткий диск на якому знаходилась програма «eMule» був пошкоджений і зняти будь-яку інформацію не можливо, а тому експерти не можуть відповісти на жодне питання поставлене перед ними.

З цих підстав апеляційний суд був позбавлений можливості покладення в основу вироку будь-якої інформації за результатами проведення зазначених експертиз, які були ініційовані стороною обвинувачення.

На переконання колегії суддів, факт незгоди сторони захисту з рішенням апеляційного суду про те, що клопотання сторони обвинувачення, на думку цього суду, були обґрунтовані належним чином, не свідчить про порушення вимог ст. 332 КПК України.

Крім цього, суд дотримався норм, установлених статтями 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом. Всі клопотання учасників процесу розглянуті у відповідності до вимог закону.

Тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Щодо аргументів захисника про те, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою факт того, що системний блок і 4 оптичні диски неодноразово розпаковувались та оглядалися неуповноваженими на те особами в порушення вимог ст. 104 КПК України не заслуговують на увагу, оскільки захисник у своїй касаційній скарзі не наводить обґрунтувань того, що носії неодноразово розпаковувались та оглядалися, на його думку, неуповноваженими на те особами, як і не наводить аргументів того, яким чином зазначений факт вплинув на відображення інформації на цих носіях і на відображення у відповідних протоколах фактичних обставин кримінального провадження та чому це є істотним порушенням, що тягне за собою недопустимість їх як доказів.

Стосовно доводів захисника про те, що апеляційний суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів, що вплинуло на законність і обґрунтованість прийнятого рішення цим судом, при цьому, посилається, з цього питання на практику Верховного Суду, то колегія суддів зауважує таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Отже, вирок апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, як це передбачено ст. 370 КПК України, а його зміст має відповідати вимогам ст. 374 КПК України.

За правилами ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнаними доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Так, колегія суддів, оцінюючи правомірність вироку суду апеляційної інстанції із точки зору дотримання вимог кримінального процесуального закону, вважає, що, розглянувши кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ухвалюючи своє рішення, яке є протилежним рішенню суду першої інстанції, апеляційний суд ухвалив вирок, у якому навів детальні мотиви прийнятого рішення, дослідив усю сукупність доказів необхідну для скасування виправдувального вироку районного суду, що, з огляду на вказане вище, не становить порушення вимог статті 23 КПК України. Отже, застосована цим судом апеляційна процедура не суперечила встановленій статтею 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду. Тому доводи захисника про протилежне є безпідставними.

Також необґрунтованими є посилання у касаційній скарзі захисника на практику Верховного Суду (далі - ВС) щодо констатації порушень апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки практика ВС має бути релевантною до обставин кримінального провадження.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого

ОСОБА_7 задовольнити частково.

Колегією суддів під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок апеляційного суду підлягає зміні шляхом виключення з обсягу обвинувачення ОСОБА_7 епізодів злочинної діяльності від 09 квітня 2017 року та 07 червня 2017 року.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування судового рішення та підстав для закриття кримінального провадження при перевірці даного кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі захисника та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення апеляційним судом при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого

ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Полтавського апеляційного суду від 28 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з обсягу обвинувачення ОСОБА_7 епізоди злочинної діяльності від 09 квітня 2017 року та 07 червня 2017 року.

В решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3