Хмельницький апеляційний суд

ВЕРХОВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2019 р. N 707/2859/17;
N 51-954км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Короля В. В.,

суддів Марчук Н. О., Огурецького В. П.,

за участю:

секретаря судового засідання Кулініч К. С.,

прокурора Т. О. Л.,

захисників П. Ф. В. (в режимі відеоконференції) і Д. В. І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1, захисників П. Ф. В. і Д. В. І. на вирок Апеляційного суду Черкаської області від 18 грудня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за N 12015250270000981, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК);

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 27 лютого 2017 року (з урахуванням змін, внесених ухвалою цього суду від 2 березня 2017 року про виправлення описки в резолютивній частині вироку):

ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років; за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, а на підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_2 ухвалено рахувати з 7 серпня 2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_2 в строк покарання строк попереднього ув'язнення з 7 серпня 2015 року по 27 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_1 засуджено за ст. 124 КК до покарання у виді обмеження волі на строк два роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_1 в строк покарання строк попереднього ув'язнення з 14 серпня 2015 року по 27 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_1 з-під варти в залі суду в зв'язку з повним відбуттям призначеного йому покарання.

Крім того, ухвалено стягнути:

з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 616 грн 50 коп. на відшкодування матеріальної та 100 000 грн на відшкодування моральної шкоди; на користь ОСОБА_4 286 грн 50 коп. на відшкодування матеріальної та 50 000 грн на відшкодування моральної шкоди, а також на користь держави 306 грн 90 коп. судових витрат;

з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 616 грн 50 коп. на відшкодування матеріальної та 15 000 грн на відшкодування моральної шкоди; на користь ОСОБА_4 286 грн 50 коп. на відшкодування матеріальної та 10 000 грн на відшкодування моральної шкоди.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Апеляційний суд Черкаської області від 18 грудня 2018 року скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в частині засудження (ч. 2 ст. 121 КК) і кваліфікації їх дій, а також вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_3.

Ухвалив в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_2 визнано винуватим за ч. 2 ст. 121 КК та призначено покарання у виді семи років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 185 КК у виді двох років позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_2 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 7 серпня 2015 року по 18 грудня 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі;

ОСОБА_1 визнано винуватим за ч. 2 ст. 121 КК та призначено покарання у виді семи років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 14 серпня 2015 року по 27 лютого 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено взяти під варту ОСОБА_1 негайно в залі судового засідання, строк відбування покарання визначено рахувати з 18 грудня 2018 року.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_3 задоволено частково.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 1239 грн матеріальної шкоди по 616 грн 50 коп. з кожного та 200 000 грн на відшкодування моральної шкоди по 100 000 грн з кожного.

В решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винуватими в умисному заподіянні ОСОБА_5 тяжких тілесних ушкоджень, вчиненого групою осіб, що спричинило смерть потерпілого, за таких обставин.

6 серпня 2015 року приблизно о 14-ій год поблизу магазину "Продуктовий" на вул. Леніна в с. Ірдинь Черкаського району Черкаської області в ході бійки, що виникла за ініціативою ОСОБА_5, між ним та з іншого боку ОСОБА_2 й ОСОБА_1, котрі перебували в стані алкогольного сп'яніння і мали чисельну та фізичну перевагу, ОСОБА_5 на ґрунті особистих неприязних відносин умисно завдав удар палицею, в якій були забиті цвяхи, в груди ОСОБА_1, чим спричинив легкі тілесні ушкодження.

Коли ОСОБА_5 намагався вдруге завдати ОСОБА_1 ще одного удару по голові цією ж палицею, той умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, завдав потерпілому декілька ударів кулаком правої руки в область щелепи зліва, після чого ОСОБА_5 присів, припинив свої агресивні дії, тримаючись руками за голову.

У цей час ОСОБА_2 палицею, яку випустив із рук ОСОБА_5, тримаючи її двома руками, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, завдав потерпілому численні удари по спині та голові в область правої вушної ділянки.

В результаті сукупних ударів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 потерпілий ОСОБА_5 отримав тілесні ушкодження у виді черепно-мозкової травми у вигляді крововиливів у м'які мозкові оболонки обох півкуль, стовбуру та мозочка, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, що спричинили його смерть.

Крім того, ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він 7 березня 2015 року приблизно о 04-ій год поблизу будинку N 100 на вул. Шевченка в с. Дубіївка Черкаського району Черкаської області з належного ОСОБА_6 автомобіля ВАЗ 21053, д.н.з. НОМЕР_1, що стояв незамкнений на узбіччі дороги, таємно, умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав автомагнітолу марки "Panasonic MR 335" вартістю 150 грн 66 коп. та акумулятор марки "СТ-6" вартістю 700 грн. чим завдав ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 850 грн 66 коп.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах, які аналогічні за змістом, засуджений ОСОБА_1 та захисник П. Ф. В., посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просять скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказують про неправильну оцінку обставин події вчинення кримінального правопорушення. Стверджують, що ОСОБА_1 в ході нападу на нього з метою самозахисту завдав потерпілому лише один удар кулаком у щелепу, при цьому будь-яких доказів, які б вказували на можливість отримання ОСОБА_5 тяжких тілесних ушкоджень внаслідок цього удару, на їх думку, немає. Вважають, що дії ОСОБА_1 мали б бути кваліфіковані за ст. 124 КК. Крім того, вказують на те, що ОСОБА_1 має на утриманні двох малолітніх дітей, шкодує за скоєне та попросив у потерпілих вибачення.

У касаційній скарзі захисник Д. В. І., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_2 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на відсутність у його підзахисного умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень і вважає, що дії ОСОБА_2 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 119 КК. Посилається на те, що апеляційний суд неправильно виклав показання експерта і зазначає, що у вироку не наведено доказів того, що саме від удару ОСОБА_2 потерпілому було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження. На думку захисника, судами було порушено право ОСОБА_2 на захист у зв'язку з відмовою у задоволенні клопотання про проведення додаткової судово-медичної експертизи для з'ясування питання, чи могла бути отримана черепно-мозкова травма при падінні з послідуючим ударом головою об тверду поверхню. Посилається на порушення апеляційним судом вимог ст. ст. 349, 370, 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Мотивує тим, що апеляційний суд замість повного дослідження доказів провів часткове дослідження доказів і за відсутності підстав, передбачених ст. 420 КПК, скасував вирок суду першої інстанції та ухвалив новий вирок.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Т. О. Л. вважав касаційні скарги необґрунтованими та просив вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Захисники П. Ф. В. і Д. В. І. просили задовольнити всі касаційні скарги, скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисників П. Ф. В. і Д. В. І., прокурора Т. О. Л., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При цьому, згідно зі ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_1 та захисник П. Ф. В. оспорюють встановлені судом апеляційної інстанції фактичні обставини кримінального провадження, проте зазначені доводи згідно зі ст. ст. 433, 438 КПК не є предметом перевірки у касаційному порядку.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, та кваліфікація його дій за цей злочин у касаційній скарзі захисником Д. В. І. не оскаржується.

Доводи засудженого та захисників про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 121 КК є безпідставними.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було висунуте обвинувачення за ч. 2 ст. 121 КК в умисному заподіянні ОСОБА_5 тяжких тілесних ушкоджень, вчиненого групою осіб, що спричинило смерть потерпілого. А саме в тому, щоза наведених в обвинувальному акті обставин ОСОБА_1 умисно завдав потерпілому декілька ударів кулаком правої руки в область щелепи зліва, а ОСОБА_2 умисно наніс ОСОБА_5 численні удари палицею по спині та голові, внаслідок чого вони заподіяли потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, що спричинило його смерть.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_1 за ст. 124 КК та виключив кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 121 КК - вчинення злочину групою осіб.

Мотивував суд висновки тим, що ОСОБА_1 з метою свого захисту та припинення неправомірних дій ОСОБА_5 умисно завдав потерпілому удар кулаком в щелепу зліва, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони, та відсутністю у ОСОБА_2 змови з ОСОБА_1 на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд частково дослідив докази, перевірив доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов'язків, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ст. 124 КК та безпідставно виключив кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 121 КК - вчинення злочину групою осіб.

При цьому, виходячи з доводів апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої ОСОБА_3 - адвоката С. Г. Ю., які просили вирок суду першої інстанції скасувати й ухвалити новий вирок, апеляційний суд, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 407, ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК, скасував вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в частині засудження (ч. 2 ст. 121 КК) і кваліфікації їх дій, а також вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_3 та ухвалив у цій частині свій вирок.

З огляду на те, що підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції було невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, доводи захисника Д. В. І. про те, що відповідно до вимог ст. 420 КПК апеляційний суд мав би постановити ухвалу, а не ухвалювати свій вирок щодо ОСОБА_2, колегія суддів вважає помилковими.

Висновок апеляційного суду про винуватість ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, ґрунтується на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено шляхом допиту обвинувачених, свідка ОСОБА_7, експерта ОСОБА_8, оголошення документів, в тому числі висновків судово-медичних експертиз, протоколів слідчих експериментів, та яким надано оцінку за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд здійснив апеляційний розгляд з дотриманням вимог ч. 3 ст. 404 КПК, згідно з якими за клопотанням учасників судового провадження він зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, в ході якого правильно визнав необхідним за клопотанням сторони обвинувачення повторно дослідити певні докази та перевірити встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження.

Тому колегія суддів не вбачає порушень апеляційним судом ст. 349 КПК, про що вказує в касаційній скарзі захисник Д. В. І.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_1 підтвердили, що кожен з них завдав потерпілому по одному удару - ОСОБА_1 вдарив ОСОБА_5 кулаком правої руки у щелепу зліва, а ОСОБА_2, відібравши штахетину, що була у ОСОБА_5, завдав нею удар потерпілому по плечу, попавши ймовірно в область вуха.

Водночас ОСОБА_2 зазначав, що до того моменту, як він вихопив у потерпілого палку, не бачив, чи завдавав ОСОБА_1 удари потерпілому, оскільки останній стояв до нього спиною, а коли палиця вже була у нього і він відходив від потерпілого, ОСОБА_1 завдав йому удар.

Указані показання обвинувачених апеляційний суд обґрунтовано оцінив критично, пославшись на показання свідка ОСОБА_7, який вказував, що про причину конфлікту між потерпілим та обвинуваченими йому не відомо. Коли він підійшов до магазину, то побачив, як ОСОБА_2 та ОСОБА_1 завдавали ОСОБА_5 удари в голову, один кулаками, а інший палицею. В руках потерпілий нічого не мав, стояв на ногах, прикриваючись руками від ударів, яких загалом було приблизно десять. У цей час свідок почав кричати, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 побігли до нього. Тікаючи, він оббіг приміщення сільської ради та побачив ОСОБА_2, який стояв осторонь, і ОСОБА_1, котрий відходив від потерпілого, який в цей час уже лежав на землі. Потім ОСОБА_2 та ОСОБА_1 почали збиратися їхати з місця події і намагалися зняти номера на автомобілі. Він підійшов до потерпілого, але той вже був мертвий.

Крім того, на підтвердження встановлених обставин апеляційний суд поклав у вирок дані висновків судово-медичних експертиз, які узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_7, який стверджував, що потерпілому кожним з обвинувачених було нанесено більше одного удару в область голови кулаками та палицею.

Так, згідно з даними висновку судово-медичної експертизи у ОСОБА_5 були виявлені наступні тілесні ушкодження: черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів в м'які мозкові оболонки обох півкуль, стовбуру та мозочка, рани на спинці носу, садна у правій привушній ділянці, рани в ділянці нижньої щелепи зліва, рани на правій вушній раковині; травма шиї у вигляді крововиливу в м'які тканини в ділянці яремної вирізки, крововилив у лівий грудино-ключично-соскоподібний м'яз, крововиливів у щитовидну залозу. Вказані тілесні ушкодження виникли внаслідок дії тупих предметів. Черепно-мозкова травма відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Причиною смерті потерпілого є черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів у м'які мозкові оболонки обох півкуль, стовбуру та мозочка.

Як убачається з даних висновку додаткової судово-медичної експертизи, виявлені у ОСОБА_5 черепно-мозкова травма та рани в ділянці нижньої щелепи зліва могли утворитися за обставин, на які вказував при проведенні слідчого експерименту свідок ОСОБА_7.

У судовому засіданні експерт ОСОБА_8 підтвердив ці висновки судово-медичних експертиз, зазначивши, що причиною смерті ОСОБА_5 є черепно-мозкова травма, що відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя; також у потерпілого було виявлено рани на спинці носа, садна у правій привушній ділянці, рани в ділянці нижньої щелепи зліва, рани на правій вушній раковині, травма шиї, крововиливи в щитовидну залозу. Усі виявлені тілесні ушкодження носять прижиттєвий характер.

Крім того, експерт ОСОБА_8 вказав, що розмежувати від яких саме ударів потерпілому спричинена черепно-мозкова травма - чи від удару в щелепу, чи від ударів палицею по голові в область вушної раковини, неможливо.

З огляду на викладене, висновок апеляційного суду про те, що потерпілий отримав черепно-мозкову травму внаслідок сукупності нанесених йому ударів є таким, що відповідає встановленим обставинам кримінального провадження, оскільки нанесення ОСОБА_5 ударів у щелепу, чи палицею по голові в область вушної раковини спричинило, як зазначив дослівно експерт, "загальний ефект".

Водночас з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході апеляційного розгляду належно перевірялись і доводи захисника Д. В. І. щодо необхідності з'ясування питання, чи міг потерпілий отримати черепно-мозкову травму від падіння з висоти власного зросту та з послідуючим ударом головою об тверду поверхню.

Апеляційний суд, розглянувши з указаними вище доводами клопотання захисника Д. В. І. про призначення додаткової судово-медичної експертизи, навів в ухвалі від 23 травня 2018 року обґрунтовані мотиви, з яких відмовив у задоволенні цього клопотання.

Так, судом було враховано, що за даними висновку судово-медичної експертизи зовнішніх та внутрішніх пошкоджень на голові потерпілого, зокрема на її потиличній частині, не виявлено, що підтверджено показаннями експерта ОСОБА_8, а самі обвинувачені не вказували про падіння ОСОБА_5 з послідуючим ударом потиличною частиною голови об тверду поверхню.

Крім того, колегія суддів вважає правильними висновки апеляційного суду про відсутність у діях ОСОБА_1 ознак необхідної оборони.

Згідно з ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об'єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Отже, сутність необхідної оборони полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються законом. Визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК).

Отже, для вирішення питання щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж необхідно врахувати конкретні обставини кримінального провадження, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

При цьому у разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватися на загальних підставах.

Дійсно, апеляційний суд зазначив, що ініціатором бійки, яка виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, був потерпілий ОСОБА_5, котрий завдав палицею по одному удару ОСОБА_2 та ОСОБА_1, спричинивши легкі тілесні ушкодження.

Водночас, виходячи з характеру та локалізації тілесних ушкоджень, спричинених ОСОБА_5, їх кількості, спрямованості дій ОСОБА_1 на умисне заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень після явно закінченого посягання на його охоронювані законом інтереси, а також подальшу поведінку після вчинення злочину - залишення без надання медичної допомоги потерпілого, котрий не подавав ознак життя, при цьому забравши з собою речовий доказ - палицю, якою ОСОБА_2 завдавав потерпілому тілесні ушкодження, апеляційний суд обґрунтовано дійшов висновку, що такі дії ОСОБА_1 за своїми ознаками не становлять необхідної оборони (перевищення її меж), а набувають протиправного характеру і підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 121 КК.

Крім того, апеляційним судом дано правильну оцінку та взято до уваги показання ОСОБА_1, який в судах першої та апеляційної інстанцій зазначав, що коли потерпілий намагався нанести йому ще одного удару по голові палицею, він відбив удар рукою і в цей же час завдав ОСОБА_5 зустрічний удар кулаком у щелепу зліва, після якого потерпілий більше жодних дій до нього та ОСОБА_2 не вчиняв.

Отже, встановлені апеляційним судом обставини вказують на те, що дії потерпілого за своїми об'єктивними ознаками не могли створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди ОСОБА_1, які б викликали в зв'язку з цим невідкладну необхідність у нанесенні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень.

Таким чином, доводи засудженого та захисника П. Ф. В. про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 121 КК та посилання при цьому на вчинення ним злочину в стані необхідної оборони є безпідставними.

У касаційній скарзі захисник Д. В. І. вказує про наявність у діях ОСОБА_2 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК.

Специфіка вбивства з необережності (ст. 119 КК) полягає в його суб'єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Тому розмежування складу цього злочину від іншого здебільшого здійснюється за їх суб'єктивною стороною, для чого слід досліджувати докази, що мають значення для з'ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень.

Апеляційний суд всебічно перевірив доводи сторони захисту про відсутність доказів того, що саме від ударів, нанесених ОСОБА_2 палицею, спричинені потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, що знаходяться в прямому причинному зв'язку зі смертю останнього, та визнав їх безпідставними.

При цьому суд у вироку послався на дані висновків судово-медичних експертиз, показання експерта ОСОБА_8 про те, що удари, завдані ОСОБА_2 потерпілому палицею по голові в область вушної раковини, могли спричинити черепно-мозкову травму у вигляді крововиливів у м'які мозкові оболонки обох півкуль, стовбуру та мозочка.

Отже, встановлені апеляційним судом обставини кримінального провадження в сукупності з даними про локалізацію і характер утворення тілесних ушкоджень свідчать про те, що ОСОБА_2, завдаючи потерпілому численні удари по голові в область правої вушної ділянки палицею, від чого та переломилася, про що підтвердив ОСОБА_1, діяв умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та можливість спричинення шкоди здоров'ю потерпілого у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, а до настання його смерті від таких ушкоджень - ставився необережно.

Таким чином, оцінивши зібрані в кримінальному провадженні докази з точки зору належності, допустимості й достовірності, апеляційний суд правильно встановив, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1, діючи групою осіб, умисно заподіяли ОСОБА_5 тяжкі тілесні ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Отже, вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 374, 420 КПК.

Кваліфікація дій ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 121 КК є правильною, призначене судом апеляційної інстанції покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК.

Доводи касаційних скарг засудженого та захисника П. Ф. В. про невідповідність призначеного апеляційним судом покарання ОСОБА_1 тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості є безпідставними.

Апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_1 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу винного, котрий за місцем проживання характеризується негативно, на спеціальних обліках не перебуває, обставину, що пом'якшує покарання, - наявність на утриманні двох дітей 2003 року та 2014 року народження, а також обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.

Отже, призначене ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк сім років, тобто у мінімальному розмірі покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 121 КК, є справедливим, необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому, на думку колегії суддів, вважати, що це покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, підстав немає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування судових рішень, не встановлено.

А тому касаційні скарги засудженого ОСОБА_1, захисників П. Ф. В. і Д. В. І. необхідно залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441 - 442 КПК України, Суд

УХВАЛИВ:

Вирок Апеляційного суду Черкаської області від 18 грудня 2018 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_1, захисників П. Ф. В. і Д. В. І. - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: В. В. Король, Н. О. Марчук, В. П. Огурецький