Хмельницький апеляційний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 127/18004/22

провадження № 51-3505км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженої ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 18 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12022025070000039, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Котюжинці Калинівського району Вінницької області, мешканки АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 436-2 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21 березня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 436-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат, арешту мобільних телефонів та речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що вона, маючи проросійськи налаштовану позицію, яка випливає з вподобаного та поширеного нею в період з 22 вересня 2019 року по 02 квітня 2022 року у всесвітній мережі Інтернет інформаційного контенту зазначеної спрямованості, вчиняла дії з поширення матеріалів антиукраїнського характеру, в тому числі таких, що містять глорифікацію осіб, які здійснювали та здійснюють збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році, та представників збройних формувань РФ.

ОСОБА_6 за місцем свого проживання в період з 2007 по 2012 роки, точний час не встановлено, використовуючи для ідентифікації користувача свій власний абонентський номер оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_1 , створила особисту сторінку в соціальній мережі «Одноклассники» під іменем « ОСОБА_6 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 . На вказаній сторінці, у розділі стосовно персональної інформації користувача, ОСОБА_6 вказала дату народження « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Згодом ОСОБА_6 використовувала сторінку з особистою, у тому числі протиправною, метою, також використовуючи при цьому власний смартфон з установленим додатком під назвою « Ок », що забезпечує доступ до зазначеної соціальної мережі.

Так, ОСОБА_6 , достовірно знаючи про блокування доступу до російської соціальної мережі «Одноклассники» на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», введеного в дію Указом Президента України від 15 травня 2017 року № 133 та продовженого на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14 травня 2020 року, затвердженого Указом Президента України від 14 травня 2020 № 184, використовуючи спеціалізовані програми для обходу блокування - VPN, умисно, цілеспрямовано, переслідуючи антиукраїнські ідеологічні мотиви, достовірно знаючи про публічно комунікативний характер соціальної мережі щодо можливості поширення інформації через всесвітню мережу Інтернет серед невизначеного кола осіб, на постійній основі використовувала власну сторінку в соціальній мережі «Одноклассники», у тому числі з метою вчинення злочину.

02 квітня 2022 року ОСОБА_6 , продовжуючи висловлювати серед невизначеного кола осіб -користувачів соціальної мережі «Одноклассники» свою проросійську позицію, порушуючи вимог Закону України від 03 березня 2022 року № 2110-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення кримінальної відповідальності за виготовлення та поширення забороненої інформаційної продукції», перебуваючи за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ), діючи умисно, з вищезазначених неправомірних мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою глорифікації осіб, які брали участь у збройній агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, та представників збройних формувань РФ, підтримала проросійські наративи щодо збройного конфлікту на території України шляхом поширення публікації та фотоматеріалів з цього приводу.

02 квітня 2022 року ОСОБА_6 із використанням власного мобільного телефону марки «Орро А31» (ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 ) та облікового запису в соціальній мережі «Одноклассники» під іменем « ОСОБА_6 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснила вхід на власну сторінку у зазначеній соціальній мережі за вказаним посиланням, відшукала у спільноті проросійської спрямованості під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ( ІНФОРМАЦІЯ_5 ) публікацію антиукраїнського змісту та натиснула функцію «Класс!», яка надалі призвела до запрограмованого в цій соціальній мережі алгоритму - « ОСОБА_6 считает классным », та відповідно закріплення публікації на сторінці акаунту. Тим самим ОСОБА_6 розмістила й поширила згідно з алгоритмом роботи інтернет-ресурсу «Одноклассники» більший доступ для перегляду іншими користувачами публікацію ( ІНФОРМАЦІЯ_5 ) із двома графічними зображеннями (фотознімками) особи чоловічої статі у військовій формі зразка збройних сил РФ, що супроводжувалися пояснювальним текстом змісту: «ГЕРОЙ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОСОБА_9 Командующий дальней авиацией с 16 сентября 2016 года. Генерал-лейтенант (22 февраля 2017 года)...».

У цій публікації очевидно міститься звеличення особистих та професійних якостей, вихваляння вчинків командуючого дальньої авіації збройних сил РФ генерал-лейтенанта ОСОБА_9 через підкреслення лише добрих якостей у ході здійснення ним військових задач та прославляння у формі створення популярності зазначеній військовій службовій особі збройних сил РФ, шляхом акцентування уваги на вищих державних нагородах, посадах високого рангу та званнях вищого офіцерського складу збройних сил РФ. Тобто глорифікується особа ОСОБА_9 як така, що здійснювала збройну агресію РФ проти України, розпочату у 2014 році, та представника збройних формувань РФ.

Вказана публікація, вподобана і поширена ІНФОРМАЦІЯ_7 від імені ОСОБА_6 , отримала в ході ознайомлення з нею невизначеного кола осіб, у тому числі за сприяння ОСОБА_6 , близько 2900 вподобань -відміток «Класс!», тим самим поширюючись далі, а також 11 коментарів та 62 відмітки «Поделиться».

Відповідно до висновку експерта зонального експертного сектору Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Управління СБ України в Одеській області від 24 червня 2022 року № 79, у вищезазначених матеріалах (публікації та графічних матеріалах до неї за посиланням (ІНФОРМАЦІЯ_8 ), які ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_7 розмістила та поширила на своїй особистій сторінці соціально-орієнтованої мережі «Одноклассники» під іменем « ОСОБА_6 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), з лінгвістичної точки зору міститься глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію РФ проти України, розпочату у 2014 році, та представників збройних формувань РФ.

При цьому, ОСОБА_6 шляхом умисного та цілеспрямованого вираження в соціально-орієнтованій мережі «Одноклассники» (ІНФОРМАЦІЯ_9 ) під іменем « ОСОБА_6 » антиукраїнських поглядів підтверджує проросійські наративи та окреслює вірність ворожої пропаганди щодо агресії РФ проти України.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 18 травня 2023 року вирок місцевого суду від 21 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінено в частині призначення покарання. Постановлено за ч. 2 ст. 436-2 КК України призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік без конфіскації майна. В решті вирок залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити ухвалу апеляційного суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 у зв`язку з невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через суворість. Просить за ч. 2 ст. 436-2 КК України призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік без конфіскації майна; на підставі ст. 75 КК України звільнити засуджену від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з установленням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вважає, що суд апеляційної інстанції в повній мірі не врахував, що засуджена вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 436-2 КК України, яке належить до категорії нетяжких злочинів, у похилому віці, наразі їй 70 років, раніше не судима, на обліках не перебуває, стан її здоров`я не задовільний, що підтверджується випискою з історії хвороби, є пенсіонеркою за віком з 08 квітня 2008 року, має 46 років трудового стажу лікаря-педіатра, з 02 серпня 1976 року працює лікарем загальної практики сімейної медицини Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Вороновицької селищної ради. Захисник просить врахувати характеристику з місця роботи, відповідно до якої ОСОБА_6 є чуйною, уважною до хворих та товаришів по роботі, користується авторитетом у колективі підприємства та серед населення. Захисник посилається на те, що ОСОБА_6 була членом опікунської ради, за сумлінну працю неодноразово отримувала подяки та грамоти від керівництва, зокрема у 2021 році за сумлінну працю, високий професіоналізм, відданість справі та з нагоди Дня медичного працівника нагороджена Почесною грамотою. Захисник стверджує, що ОСОБА_6 є сумлінним лікарем, відповідає за здоров`я своїх задекларованих пацієнтів (1812 осіб, серед яких 743 дитини), активно веде профілактичну роботу серед населення, усі пацієнти задоволені її роботою та ставленням до них.

На думку захисника, суд не врахував, що обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 , слід вважати її щире каяття. Вважає, що підставами застосування ст. 75 КК України щодо підзахисної ОСОБА_6 є вчинення нею нетяжкого злочину вперше, позитивна характеристика з місця роботи, похилий вік, бажання спокутувати вину відданою працею лікарем загальної практики - сімейної медицини в Комунальному некомерційному підприємстві «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Вороновицької селищної ради.

Позиції учасників судового провадження

Засуджена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу.

Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_7 .

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який її засуджено, та кваліфікація дій за ч. 2 ст. 436-2 КК України в касаційній скарзі захисника не оспорюються. Фактично доводи сторони захисту зводяться до невідповідності призначеного апеляційним судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_6 через суворість.

Такі доводи на думку колегії суддів Верховного Суду є необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_6 , місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винної, яка раніше не судима, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем роботи характеризується позитивно, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції також взяв до уваги, що дії ОСОБА_6 особливо під час збройної агресії РФ проти України, не просто свідчать про її антиукраїнську позицію, а й створюють уяву у ворога, що громадяни України підтримують позицію російської влади, бажають приходу «руського миру» до українських міст та сіл, що у свою чергу підживлює в них упевненість в успішності їхніх дій на території України та спонукає до продовження війни проти України, адже мережа «Однокласники» користується популярністю саме в РФ. Обґрунтовуючи призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на певний строк без конфіскації майна, місцевий суд зазначив, що вона вину не визнала, до своїх вчинків критично не поставилася.

Обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 оскаржили вирок місцевого суду в апеляційному порядку. При цьому в апеляційних скаргах вони просили скасувати вказане рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої і просили застосувати стосовно обвинуваченої положення ст. 75 КК України, звільнивши її від відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі з випробуванням. Крім того, апелянти просили визнати обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 , її щире каяття.

Як визначено в ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, апеляційний суд частково погодився з доводами, викладеними в апеляційних скаргах обвинуваченої та захисника, і дійшов висновку про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання належним чином не врахував, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину та особі обвинуваченої через суворість. Суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, особу обвинуваченої ОСОБА_6 , котра раніше не судима, під час апеляційного розгляду вину визнала, розкаялася, згідно з характеристикою КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги Вороновицької селищної ради» характеризується позитивно, є пенсіонеркою, проживає з дочкою та онуком, за даними виписки з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого зазначеного центру від 05 жовтня 2022 року має ряд хронічних захворювань, наявність грамот, якими її було нагороджено, обставини кримінального правопорушення та призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік без конфіскації майна.

Обґрунтовуючи неможливість застосування до ОСОБА_6 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції послався на той факт, що вона вчинила кримінальне правопорушення, яке відповідно до розд. ХХ КК України відноситься до кримінальних правопорушень проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку в той час, коли відповідно до указу Президента України від 24 лютого 2022 року 64/2022 у зв`язку з військовою агресією РФ проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність даних правопорушень.

Щодо врахування при призначенні покарання щирого каяття, як обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 , та на яку в апеляційних скаргах звертали увагу обвинувачена ї її захисник, апеляційний суд зробив такий висновок. Щире каяття не може бути виключною підставою для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, оскільки остання хоча і визнала свою провину та розкаялася, однак цей факт викликаний усвідомленням невідворотності покарання та наявністю вагомих доказів на підтвердження вини обвинуваченої, яке направлене на її пом`якшення.

Таким чином, врахувавши дані про особу обвинуваченої в поєднанні з тяжкістю вчиненого нею злочину, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік без конфіскації майна, що буде відповідати принципу справедливості.

Колегія суддів погоджується з такими висновками апеляційного суду та вважає їх обґрунтованими. Додатково колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, який визначений Загальною частиною КК України. У судовому засіданні у суді касаційної інстанції засуджена дійсно визнала, що вчинила неправильно, особливо під час збройної агресії РФ проти України, наголосила, що буде виховувати внука патріотом України.

Разом з тим колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції під час визначення розміру покарання та способу його відбування врахував той факт, що ОСОБА_6 вчинила низку дій, перед тим як висловила свою позитивну реакцію щодо «командуючого дальньою авіацією героя РФ генерал-лейтенанта ОСОБА_9 », адже доступ до соціальної мережі «Однокласники» можливий лише після встановлення додаткових програм на власний мобільний телефон. Засуджена у окремій групі «ІНФОРМАЦІЯ_4» прочитала відповідну публікацію і позитивно її оцінила. Тобто засуджена вчинила низку послідовних дій для отримання доступу до відповідної мережі, пошуку публікацій саме проросійського характеру і публічно висловила свою позицію щодо діючого військового РФ в той час, коли має місце збройна агресія цієї держави проти України і з загальнодоступних джерел відомо, що вказаний генерал керував авіаційними бомбардуваннями Маріуполя. Той факт, що засуджена зрозуміла суспільну небезпечність власних дій та щиро покаялася, був врахований судами у ході вибору розміру й виду покарання. Проте підстав для звільнення від відбування покарання у найменшому розмірі, який визначений КК, суд апеляційної інстанції правильно не встановив, з чим погоджується і колегія суддів касаційної інстанції.

Покарання засудженій призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для її виправлення й попередження вчинення нею нових злочинів, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, засадам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації. Таким чином, підстав уважати призначене засудженій покарання явно несправедливим через його суворість та підстав для застосування положень статей 75, 76 КК України, про що захисник зазначає в касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Ухвала суду апеляційної інстанції є законною, вмотивованою та обґрунтованою, відповідає приписам статей 370, 372, 419 КПК України, підстав для її скасування чи зміни в ході касаційного розгляду не встановлено.

Невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої в суді касаційної інстанції не встановлено, а тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 18 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3