Хмельницький апеляційний суд

Постанова

іменем України

13 серпня 2019 року

м. Київ

справа № 702/1295/15-к

провадження № 51-5946км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Короля В.В.,

суддів Лагнюка М.М., Огурецького В.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Кулініч К.С.,

прокурора Парусова А.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 26 січня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015250210000176, щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Боровуха Полоцького району Вітебської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22 вересня 2014 року за ч. 2 ст.185 Кримінального кодексу України (далі - КК) засудженого до п`яти років позбавлення волі та звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК;

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше несудимого відповідно до ст. 89 КК,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2016 року (з урахуванням внесених до нього змін ухвалою цього ж суду

від 11 травня 2016 року про виправлення арифметичної помилки та встановлення періоду зарахування строку попереднього ув`язнення):

ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області

від 22 вересня 2014 року та остаточно ОСОБА_1 призначено покарання за сукупністю вироків у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК та Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення у 636 днів з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 3 червня 2015 року по 15 квітня 2016 року.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати ОСОБА_1 з дня затримання, тобто з 3 червня 2015 року;

ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, навчання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_3 , щодо якого судові рішення в касаційному порядку не оскаржуються.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Апеляційний суд Черкаської області вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2016 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в частині засудження та призначення покарання за ч. 2 ст. 185 ККза епізодом заволодіння колісним транспортним засобом, а саме - моторолером марки «NAVIGATOR EX50C» скасував та постановив 26 грудня 2016 року в цій частині новий вирок.

Визнав винним ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, та призначив йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Постановив вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 185 ККдо чотирьох років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК до трьох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 ККза сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднав покарання, призначене за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22 вересня 2014 року, та остаточно призначив ОСОБА_1 покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Визнав винним ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, та призначив йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Постановив вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 185 ККдо трьох років позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначив йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 ККзарахував ОСОБА_2 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 3 червня 2015 року по 8 червня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 ККзарахував ОСОБА_1 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 16 квітня 2016 року по 26 грудня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області

від 15 квітня 2016 року залишив без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 7 листопада 2017 року вирок Апеляційного суду Черкаської області від 26 грудня 2016 року щодо ОСОБА_2 та в порядку ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) щодоОСОБА_1 скасовано в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

За наслідками нового розгляду ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 26 січня 2018 року вирокМонастирищенського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2016 року щодо ОСОБА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК, ОСОБА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, залишено без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 ККзараховано ОСОБА_1 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 16 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок щодоОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винуватими та засуджено за вчинення злочинів за обставин, встановлених судом та наведених у вироку.

15 травня 2015 року в період з 01-ої години 00 хвилин до 02-ої години, знаходячись на вулицях Щорса та Шевченка в смт Маньківка Маньківського району Черкаської області, ОСОБА_1 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_3 вчинив чотири епізоди крадіжок чужого майна з автомобілів, заподіявши потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму: ОСОБА_4 - 1500 грн, ОСОБА_5 - 1750 грн; ОСОБА_6 - 850 грн і ОСОБА_7 - 1078 грн.

Крім того, в ніч з 29 травня 2015 року на 30 травня 2015 року в м. Монастирище Черкаської області ОСОБА_1 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_3 , за допомогою уламку металевих ножиць, які заздалегідь приготував для вчинення злочинів, шляхом злому замка на дверях і багажнику автомобілів вчинив десять епізодів крадіжок чужого майна з автомобілів, заподіявши потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму: ОСОБА_8 - 3559 грн, ОСОБА_9 - 300 грн; ОСОБА_10 - 250 грн; ОСОБА_11 - 1540 грн; ОСОБА_12 - 1140 грн; ОСОБА_13 - 510 грн; ОСОБА_14 - 1920 грн; ОСОБА_15 - 2284 грн; ОСОБА_16 - 630 грн і ОСОБА_17 - 1315 грн.

У ніч з 2 на 3 червня 2015 року в м. Монастирище Черкаської області ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , діючи згідно розподілених ролей та маршрутів за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_3 , шляхом злому замка на дверях і багажнику автомобілів вчинили десять епізодів крадіжок чужого майна з автомобілів, заподіявши потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму: ОСОБА_18 - 1055 грн, ОСОБА_19 - 557 грн; ОСОБА_20 - 500 грн; ОСОБА_21 - 2688,50 грн; ОСОБА_22 - 390 грн; ОСОБА_23 - 354 грн; ОСОБА_24 - 198 грн; ОСОБА_25 - 2748,32 грн; ОСОБА_26 - 879 грн і ОСОБА_27 - 600 грн.

Також ОСОБА_1 , виходячи за межі домовленостей з ОСОБА_3 на вчинення крадіжок із автомобілів на території смт Маньківка Маньківського району Черкаської області, діючи умисно, повторно, 22 травня 2015 року приблизно о 17-ій годині 30 хвилин, знаходячись неподалік Уманської ЦРЛ в м. Умані Черкаської області, шляхом обману заволодів грошима ОСОБА_5 в сумі 800 грн, заподіявши йому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_1 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_2 , виходячи за межі домовленостей між ними та ОСОБА_3 , перебуваючи поблизу будинку № 36 на вул. Б. Хмельницького в м. Монастирище Черкаської області, маючи умисел на таємне викрадення запасних частин, заволоділи належним ОСОБА_28 моторолером марки «NAVIGATOR EX50C» без номерного знаку, номер двигуна НОМЕР_1 , вартістю 3384 грн, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачувались у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, а саме в тому, що вони за попередньою змовою групою осіб незаконно заволоділи колісним транспортним засобом - моторолером марки «NAVIGATOR EX50C» вартістю 3384 грн, що належав ОСОБА_28 .

За цим обвинуваченням суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 289 на ч. 2 ст. 185 КК, зазначивши, що стороною обвинувачення не проведено будь-яких експертиз, які б об`єктивно давали можливість визнати моторолер потерпілого ОСОБА_28 транспортним засобом; на моторолері «NAVIGATOR EX50C» були відсутні вузли на агрегати, які б давали можливість використовувати його як транспортний засіб, а самі обвинувачені умислу на заволодіння транспортним засобом не мали.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі - прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 289 на ч. 2 ст. 185 КК, не давши належної оцінки доказам обвинувачення, якими підтверджено, що моторолер «NAVIGATOR EX50C» є транспортним засобом. Посилається на порушення вимог ст. ст. 94, 370, 374КПК, зазначаючи, що суд надав перевагу одним доказам і без наведення мотивів відкинув інші, не врахував всіх обставин провадження та не мотивував своє рішення. Вказує, що призначаючи покарання, суд не врахував, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ніде не працюють, постійного джерела доходів не мають, суспільно корисною працею не займаються. На думку прокурора, при застосуванні ОСОБА_2 положень ст. 75 КК не було враховано тяжкість вчиненого злочину, визнання останнім своєї вини частково. Вважає, що всупереч вимогам ст. ст. 23, 94, 370, 404, 405, 407, 419 КПК апеляційний суд не перевірив всі доводи апеляційної скарги прокурора, не надав на них вичерпних відповідей, не зазначив підстав, через які визнав її необґрунтованою, а також послався на показання потерпілого ОСОБА_28 та свідка ОСОБА_29 , яких безпосередньо не було допитано під час апеляційного розгляду.

Захисник Панченко Б.В. подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якому просить судові рішення щодо ОСОБА_2 залишити без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Парусов А.М. підтримав касаційну скаргу частково, просив скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Парусова А.М., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково.

Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ст. 433 КПК).

Пунктами 1 і 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 та 413 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. А неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).

Відповідно до ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Також зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК.

Твердження у касаційній скарзі про те, що апеляційний суд належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за епізодом заволодіння моторолером «NAVIGATOR EX50C», є обґрунтованими.

За цим епізодом суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 289 КК, як було висунуто їм обвинувачення органом досудового розслідування, на ч. 2 ст. 185 КК.

Не погоджуючись з указаним рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в частині їх засудження за заволодіння моторолером, що належав ОСОБА_30 , та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати їх винними за ч. 2 ст. 289 КК з призначенням відповідного покарання.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження,дійшов висновку про те, що кваліфікація дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за епізодом заволодіння моторолером «NAVIGATOR EX50C» за ч. 2 ст. 185 КК є правильною, в зв`язку з чим визнав доводи прокурора помилковими.

Мотивуючи рішення, суд указав, що моторолер, зі слів його власника, не можна було використовувати як транспортний засіб через відсутність на ньому вузлів на агрегати; самі обвинувачені стверджували лише про свій намір викрасти з моторолера деталі, а умислу на заволодіння ним як транспортним засобом вони не мали; стороною обвинувачення не надано доказів на предмет встановлення цього моторолера транспортним засобом.

Однак, з наведеними мотивами апеляційного суду колегія суддів погодитися не може, виходячи з такого.

У примітці до ст. 286 КК зазначено, що під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.

Відповідно до пункту 1.10 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року № 1306, механічний транспортний засіб - це транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.

Відтак механічним транспортним засобом є будь-який транспортний засіб, що приводиться у рух за допомогою двигуна внутрішнього згоряння, незалежно від його робочого об`єму.

Крім того, вказуючи про відсутність доказів на підтвердження того, що моторолер «NAVIGATOR EX50C» є транспортним засобом, апеляційний суд при цьому не дав жодної оцінки доказам обвинувачення, а саме, висновку судової товарознавчої експертизи, згідно з якою моторолер марки «NAVIGATOR EX50C», двигун № НОМЕР_2 , з робочим об`ємом двигуна 49,9 см3 є транспортним засобом та призначений для перевезення пасажирів і вантажу, ринкова його вартість становить 3384 грн (а.к.п. 179-182, т. 4).

Між тим, згідно з Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, а також Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України в редакції від 26 грудня 2012 року № 1950/5, головними завданнями товарознавчої експертизи (машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання) є визначення належності товарів до класифікаційних категорій та їх вартості.

Також посилання суду на те, щомоторолер «NAVIGATOR EX50C» не може бути визнано транспортним засобом за браком певних агрегатів, за допомогою яких можливо його використання, є безпідставними, оскільки тимчасова несправність або відсутність певних деталей на транспортному засобі свідчить лише про його технічний стан.

Відповідно до ст. 289 КК та пункту 1 примітки до неї під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Законодавча конструкція «будь-якою» та «будь-яким» означає, що перелік мети та способів законодавцем не обмежено, і відсутні мета та спосіб, які би не підпадали під цю конструкцію.

Відтак незаконне заволодіння транспортним засобом може бути вчинено таємно, з метою викрадення будь-яких вузлів чи агрегатів шляхом як запуску двигуна, так і буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, тощо.

З огляду на викладене, відсутність у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 умислу на заволодіння саме транспортним засобом, про що зазначає в ухвалі апеляційний суд, кримінально-правову оцінку їх дій не змінює, оскільки для кваліфікації дій особи за ст. 289 КК мета протиправного вилучення транспортного засобу у його власника чи користувача жодного значення немає.

Отже, апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, всупереч вимогам ст. ст. 370, 419 КПК не проаналізував зазначені в ній доводи про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за епізодом заволодіння моторолером «NAVIGATOR EX50C», вичерпних відповідей на них не надав, у зв`язку з чим прийняте ним рішення не може вважатися законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного судущодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підлягає скасуванню на підставі п. 1 і п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Разом з тим, зазначених прокурором порушень апеляційним судом вимог

ст. ст. 23, 439 КПК у кримінальному провадженні не встановлено, а наведені ним доводи про м`якість призначеного ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання касаційний суд, виходячи з вище вказаних підстав для скасування ухвали апеляційного суду, позбавлений можливості перевірити.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, в тому числі шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441-442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 26 січня 2018 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

В.В. Король М.М. Лагнюк В.П. Огурецький