391/729/15-к від 28 березня 2023 року Щодо критеріїв наявності / відсутності ознак провокації злочину

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року

м. Київ

справа №391/729/15-к

провадження №51-7400км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючого                                              ОСОБА_1 ,

суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,

прокурора                                                   ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 20 грудня 2021 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 12 вересня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Кам`яний Міст Новоукраїнського району Кіровоградської області, який проживає в АДРЕСА_1 ,

визнаного невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, і

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 21 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 16 квітня 2018 року вказаний вирок змінено та постановлено виправдати ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення та вичерпанням можливостей їх отримати. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 18 грудня 2018 року ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у цьому суді.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 21 березня 2019 року вирок місцевого суду від 21 грудня 2016 року скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 20 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 12 вересня 2022 року вирок місцевого суду залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 368 КК, а саме - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

Так, будучи начальником відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції Кіровоградської області, 01 липня 2015 року приблизно об 11:00 у своєму службовому кабінеті по АДРЕСА_1 ОСОБА_7 шляхом вимагання одержав від ОСОБА_8 грошові кошти в розмірі 15 000 грн за сприяння у непроведенні примусової реалізації житлового будинку та земельної ділянки, які розташовані по АДРЕСА_2 , на які ДВС було накладено арешт.

Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та заперечень на неї

У касаційній скарзі прокурор стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду і ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування касаційних вимог прокурор стверджує, що:

- судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, оскільки обставини зустрічей та розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишилися недослідженими;

- вирішення питання щодо проведення чи непроведення прилюдних торгів з продажу арештованих житлового будинку та земельної ділянки входить до владних повноважень саме начальника відділу ДВС, а тому він є суб`єктом вчинення інкримінованого злочину;

- висновок про наявність у цьому кримінальному провадженні ознак провокації щодо вчинення злочину є хибним;

- ініціатива про необхідність надання неправомірної вигоди виходила саме від ОСОБА_7 , на що суди попередніх інстанцій не звернули увагу;

- органом досудового розслідування зафіксовано, за які саме дії ОСОБА_7 вимагав грошові кошти, а суди неправильно оцінили інформацію, яка вказана у протоколах проведення НСРД щодо вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину, хоча визнали їх допустимими доказами;

- має місце порушення вимог КПК під час допиту ОСОБА_8 , відтворення аудіозаписів судових засідань під час апеляційного розгляду;

- місцевий суд безпідставно відхилив клопотання прокурора про повторний допит свідка ОСОБА_9 .

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу частково та просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Виправданий та його захисник надіслали до Суду заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких просять залишити без зміни оскаржувані судові рішення, касаційну скаргу прокурора - без задоволення, а касаційний розгляд кримінального провадження здійснювати за їхньої відсутності.

Мотиви суду

Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про наявність підстав для її часткового задоволення.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Наведені у касаційній скарзі прокурора аргументи про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків судів фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення, встановлених у судових рішеннях, не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції, оскільки касаційний суд виступає судом права, а не факту.

Частиною 1 ст. 370 КПК встановлено вимоги до судових рішень. Зокрема, вони повинні бути законними, обґрунтованими та вмотивованими.

У цьому кримінальному провадженні наведених положень процесуального закону судом апеляційної інстанції дотримано не було.

Суди констатували, що ОСОБА_7 не є суб`єктом вчинення інкримінованого йому злочину, оскільки не вказано які саме службові повноваження останнього були використані чи могли бути використані при вимаганні ним неправомірної вигоди.

У касаційній скарзі прокурор висловлює незгоду з висновками судів попередніх інстанцій про те, що стороною обвинувачення не надано жодного нормативного документу, який би регламентував дії начальника відділу ДВС, пов`язані із прийняттям рішень щодо вчинення дій чи організаційно-розпорядчих функцій щодо реалізації арештованого майна.

Наведені аргументи прокурора колегія суддів вважає слушними.

В оскаржуваній ухвалі апеляційний суд формально послався на висновки суду першої інстанції, відтворив їхній зміст у своєму рішенні та зазначив, що:

- стороною обвинувачення на підтвердження інкримінованого злочину не надано жодного нормативного документу, який би регламентував дії начальника відділу, пов`язані з прийняттям рішень щодо вчинення виконавчих дій чи організаційно-розпорядчих функцій, пов`язаних з реалізацією арештованого майна;

- пред`явлене обвинувачення не містить посилань на закони, постанови, накази, положення чи інші нормативні акти та їх відповідні статті, пункти (норми), що визначають повноваження начальника відділу державної виконавчої служби вчинення чи невчинення дій, пов`язаних з примусовою реалізацією майна. Зазначивши в обвинувальному акті виключно посадові обов`язки начальника відділу, регламентовані Положенням про відділ, які не визначають його дій з цього питання, прокурор допустив неконкретність обвинувачення, тим самим порушив право обвинуваченого на захист.

Проте Суд вважає такі висновки невмотивованими.

Нормативно-правові документи, якими регламентовано повноваження певної особи, як-от закони, прийняті Верховною Радою України, постанови, прийняті Кабінетом Міністрів України, накази, затверджені міністерствами тощо у розумінні вимог КПК не є самі по собі доказами, а виконують роль законодавчого правового підґрунтя, на підставі якого суди самостійно встановлюють або визначають чи мала конкретна особа в першу чергу надані законодавством ті чи інші повноваження на вчинення чи невчинення деяких дій.

В ході судових розглядів було встановлено, що на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_7 подій останній перебував на посаді начальника відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції Кіровоградської області (а. с.189, Т. 2).

Згідно з пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_7 вимагав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду за непроведення примусової реалізації житлового будинку та земельної ділянки, на які державною виконавчою службою було накладено арешт.

Відтак у цьому кримінальному провадженні слід з`ясувати чи входили до кола повноважень ОСОБА_7 вирішення означених питань.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження стороною обвинувачення було надано суду низку нормативно-правових документів, які регулюють питання у сфері примусового виконання судових рішень та повноважень відповідних осіб у цій сфері (а. с. 30-51, Т. 3).

Так, у п. 5.11 чинної на момент вчинення інкримінованого злочину Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15 грудня 1999 року №74/5, вказано, що заявка на реалізацію арештованого майна повинна містити, зокрема підпис начальника органу державної виконавчої служби.

Відтак висновки апеляційного суду про те, що сторона обвинувачення нормативно не обґрунтувала наявність у ОСОБА_7 повноважень щодо вчинення чи невчинення дій, пов`язаних з реалізацією арештованого майна не ґрунтуються ні на вказаних нормах законодавства, ні на матеріалах кримінального провадження.

Окрім цього відповідно до показань ОСОБА_7 , які він надавав у суді, у провадженнях по цивільній справі за участю ОСОБА_8 щодо поділу майна подружжя, саме ОСОБА_7 брав участь як начальник ДВС та представляв відділ виконавчої служби, не зважаючи на те, що виконавчі дії у виконавчому провадженні щодо ОСОБА_8 здійснював ОСОБА_9 .

З огляду на наведене суду апеляційної інстанції потрібно повторно дослідити вказане питання з урахуванням нормативно-правової бази, що регулює примусове виконання судових рішень державною виконавчою службою і тих дій, які фактично вчиняв чи міг вчинити ОСОБА_7 у відповідному виконавчому провадженні, в тому числі щодо нереалізації майна.

Окрім цього, зазначення в ухвалі суду апеляційної інстанції про те, що прокурор допустив неконкретність обвинувачення, тим самим порушив право ОСОБА_7 на захист є невмотивованим, оскільки як у первісному обвинувальному акті, так і в зміненому обвинувальному акті стороною обвинувачення детально викладено ті фактичні обставини, за яких ОСОБА_7 обвинувачувався за ч. 3 ст. 368 КК (а. с. 1-7, 23, Т. 1, а. с. 228-241, Т. 2).

Таким чином твердження про те, що ОСОБА_7 не розумів суті пред`явленого йому обвинувачення не ґрунтуються на належних аргументах.

Суди попередніх інстанцій у своїх рішеннях вказали, що у цьому кримінальному провадженні мала місце провокація вчинення злочину, з чим не погоджується прокурор у своїй касаційній скарзі.

ЄСПЛ неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справи «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20 лютого 2018 року, «Баннікова проти Росії», № 18757/06, 04 листопада 2010 року, «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04 квітня 2017 року). Із правових позицій цього суду вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо:

- були активні дії правоохоронних органів;

- з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування);

- злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.

Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

З обставин цього провадження видно, що виконавче провадження щодо ОСОБА_8 існувало задовго до дати написання ним заяви про вимагання неправомірної вигоди 25 червня 2015 року. Після цього він неодноразово комунікував із ОСОБА_7 щодо ходу цього виконавчого провадження. Сам ОСОБА_7 у своїх показаннях вказав, що проводив роз`яснювальну роботу із ОСОБА_8 , наголошуючи останньому на необхідності погашення боргу. Таким чином висновки про провокацію злочину у цьому провадженні повинні бути перевірені з огляду саме на встановлення того факту коли правоохоронні органи приєдналися і розпочали проводити контроль за вчиненням злочину.

Загалом у провадженнях, в яких йдеться про можливу провокацію злочину, необхідно враховувати чи існували відносини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений надавач неправомірної вигоди і які міг або обіцяв вирішити одержувач неправомірної вигоди до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти. Така інформація дозволить зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину.

Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

У цьому кримінальному провадженні за результатами проведених НСРД видно, що 30 червня 2015 року ОСОБА_7 спершу обумовив  ОСОБА_8 розмір неправомірної вигоди, визначив місце й час її передачі, а наступного ж дня у своєму службовому кабінеті вказав на конкретне місце, де її потрібно залишити, а саме - шкафчик, де її і було знайдено правоохоронним органом (а. с. 93, 100-103, Т. 2).

За таких обставин висновки судів попередніх інстанцій про наявність провокації вчинення злочину є передчасними і потребують повторної апеляційної перевірки з боку апеляційного суду під час нового розгляду.

Окрім цього, констатуючи наявність провокації неправомірної вигоди, суди нижчих інстанцій всупереч положенням ст. 23 КПК зосередили свою увагу на показаннях ОСОБА_8 , наданих під час попередніх судових розглядів та під час судового розгляду, за результатами якого ухвалено оскаржуваний виправдувальний вирок, а також на підставі з`ясування факту надання чи ненадання ОСОБА_8 диктофона працівниками СБУ.

Суди визнали недопустимим доказом «CD-R» диск із записом розмови ОСОБА_8 із ОСОБА_7 . Втім з посиланням на цей же диск зроблено висновки про провокацію злочину.

Щодо висловленої у касаційній скарзі незгоди прокурора із висновками судів попередніх інстанцій про відсутність у діях ОСОБА_7 ознак вимагання колегія суддів зазначає таке.

З оскаржуваного вироку місцевого суду видно, що цей суд досліджував низку проведених щодо ОСОБА_7 результатів НСРД, які обґрунтовано визнав належними та допустимими доказами та на яких детально відображено весь хід подій, що мали місце 30 червня та 01 липня 2015 року.

Надаючи відповідь на цей довід прокурора, суду апеляційної інстанції слід детально проаналізувати зміст розмов, які відбувалися між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та оцінити їх у сукупності, а не фрагментарно. Фактично суд першої інстанції вибірково у своєму вироку процитував деякі фрагменти розмов, які відбувалися між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , залишивши поза увагою інші важливі у цьому кримінальному провадженні аудіоматеріали, які відображені у протоколах НСРД.

Під час перегляду виправдувального вироку у порядку апеляційного оскарження суд апеляційної інстанції не звернув уваги на протокол про проведення НСРД від 01 липня 2015 року у вигляді аудіоконтролю за ОСОБА_7 , згідно з яким 30 червня 2015 року між останнім та ОСОБА_8 відбулася розмова про нереалізацію з прилюдних торгів майна останнього, в ході якої ОСОБА_7 сказав: «буду думать шоб її вообще не виставлять на торги, поняли».

Після цього діалог вівся в контексті визначення розміру грошових коштів, а саме: ОСОБА_7 уточнив, що «я вам казав на сьогоднішній день 15 це 600-700 доларів це получається», на що ОСОБА_8 відповів «ну там більше чем 15», після чого ОСОБА_7 остаточно сказав, що «15 і все» (а. с. 93, Т. 2).

Наведені результати НСРД не були належно оцінені судом апеляційної інстанції навіть попри часткове проведення судового слідства у цьому кримінальному провадженні.

З огляду на викладене інші доводи касаційної скарги прокурора підлягають оцінці апеляційним судом в ході нового розгляду кримінального провадження у цьому суді.

Таким чином, за результатами касаційного розгляду колегією суддів встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв?язку з чим ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КПК, а тому її потрібно скасувати.

При новому апеляційному розгляді суду необхідно врахувати наведене у цій постанові та ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, надати на ці доводи умотивовані відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 12 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                            ОСОБА_3