Хмельницький апеляційний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 991/3966/20

провадження № 51-3348кмо22

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

засудженого ОСОБА_11 ,

представника потерпілої особи ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересахзасудженого ОСОБА_11 на вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22 вересня 2022 року щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Піщанка Піщанківського району Вінницької області, який зареєстрований в АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, і

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вищого антикорупційного суду від 14 червня 2021 року ОСОБА_11 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 КК та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу цього кримінального правопорушення.

Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Вироком Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22 вересня 2022 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади в органах державної влади на строк 1 рік зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

ОСОБА_11 визнано винуватим у тому, що він, будучи з 27 листопада 2014 року народним депутатом України VIII скликання, 26 листопада 2014 року подав до Апарату Верховної Ради України три заяви щодо розміщення його у готелі «Київ» у зв`язку із відсутністю у нього власного житла у м. Києві, нарахування йому коштів для винайму готельного номера та перерахування їх на рахунок ДП «Готельний комплекс «Київ» протягом усього строку виконання депутатських повноважень. 16 березня 2016 року після ознайомлення з розпорядженням від 29 січня 2016 року №12 щодо нового порядку видачі народним депутатам України коштів для компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера, ОСОБА_11 подав заяву про подальше перерахування грошових коштів для компенсації йому вартості готельного номера.

Далі 01 березня 2017 року ОСОБА_11 на підставі свідоцтва про право на спадщину за заповітом від 01 березня 2017 року №175 набув у власність квартиру АДРЕСА_2 .

01 вересня 2017 року ОСОБА_11 уклав договір №108 з ДП «Готельний комплекс «Київ» про винайм готельного номера, а 19 листопада 2018 року звернувся до Апарату ВРУ з поданням про припинення нарахування компенсаційних виплат за винайм готельного номера з 01 листопада 2018 року.

Внаслідок вказаних дій з 01 березня 2017 року по 31 жовтня 2018 року ОСОБА_11 отримав неправомірну вигоду для себе, а саме - право користування готельним номером за рахунок бюджетних коштів, передбачених на забезпечення діяльності ВРУ, чим спричинив Управлінню справами Апарату ВРУ тяжкі наслідки у вигляді безповоротної втрати бюджетних коштів у розмірі 361 540 грн, що більше, ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_11 кваліфіковано як зловживання владою, тобто умисне з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе, використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам в особі юридичної особи публічного права (ч. 2 ст. 364 КК).

Суд першої інстанції у своєму вироку дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_11 складу інкримінованого злочину і необхідність кримінально-правової оцінки вчинених ним дій як шахрайства, а саме - за ч. 4 ст. 190 КК (шахрайство, вчинене у особливо великих розмірах). Однак з урахуванням того, що цей склад злочину є більш тяжким, ніж інкримінований стороною обвинувачення, вважав за необхідне визнати ОСОБА_11 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 КК та виправдати його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю наявності в діях складу цього кримінального правопорушення.

Судом апеляційної інстанції вирок суду першої інстанції скасовано, визнано ОСОБА_11 винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 364 КК, а саме - за зловживання службовим становищем, що полягало у використанні ним свого службового становища всупереч інтересам служби.

Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та заперечень на неї

У касаційній скарзі захисник стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із відсутністю у діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення.

На обґрунтування касаційних вимог захисник наводить такі аргументи:

- суд апеляційної інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки зловживання службовим становищем засудженому не інкримінувалося;

- усупереч положенням статей 23, 94, 420 КПК апеляційний суд обмежився дослідженням меншої сукупності доказів порівняно з тією, яка була досліджена судом першої інстанції та ухвалив рішення, відмінне за своїм змістом від рішення місцевого суду;

- ОСОБА_11 не є спеціальним суб`єктом інкримінованого злочину, оскільки закон пов`язує визнання особи представником влади не з посадою, яку вона обіймає, а з наявністю в неї владних повноважень;

- засуджений протягом усього строку виконання ним депутатських повноважень виступав від себе, а не як представник держави;

- відсутні суб`єктивна та об`єктивна сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, у формі зловживання службовим становищем;

- ОСОБА_11 не був наділений компетенцією ставити обов`язкові для виконання Управлінням справами Апарату ВРУ вимоги щодо здійснення виплат як компенсації за винайм готельного номера;

- законодавством не регламентовано обов`язку народного депутата повідомляти Апарат ВРУ про набуття у власність житла в м. Києві;

- відсутність у ОСОБА_11 корисливого мотиву як обов`язкової ознаки за ч. 2 ст. 364 КК.

Прокурор ОСОБА_9 подав до Суду заперечення на касаційну скаргу захисника, в яких стверджує, що вирок апеляційного суду є законним та обґрунтованим, а тому його потрібно залишити без зміни.

Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою

Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 18 липня 2023 року на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересахзасудженого ОСОБА_11 на вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22 вересня 2022 року було передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку із тим, що у практиці Касаційного кримінального суду висловлено правові позиції щодо понять «використання службового становища», «заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем», «службове становище» і є потреба у їхньому узагальненні, оскільки вони частково суперечать одна одній.

В ухвалі про передачу цього провадження на об`єднану палату колегія суддів проаналізувала постанови у справах №517/639/17 (провадження №51-2342км20), №646/7942/14-к (провадження №51-5804км18), №0912/1638/12 (провадження №51-2735км18), №707/661/17 (провадження №51-3264км21), №694/1050/16-к (провадження №51-4539км19) і акцентувала увагу на відмінності практики ККС щодо згаданих питань.

В ухвалі про передачу кримінального провадження на розгляд ОП ККС колегія суддів вважала, що аналіз вказаних судових рішень свідчить про різні підходи до розуміння об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК. Однак саме від правильного розуміння змісту таких форм злочину, передбаченого ст. 364 КК, як зловживання владою та зловживання службовим становищем залежить наступна кримінально-правова оцінка вчиненого або як службового злочину, або ж як злочину проти власності.

Застосування одного із підходів, які означені у вище перелічених постановах ККС призведе до незгоди із іншими висновками, які теж містяться у сформованій касаційним судом практиці, а тому, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової визначеності, є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду цього провадження об`єднаною палатою ККС ВС.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- захисник та засуджений підтримали вимоги касаційної скарги та просили її задовольнити;

- прокурор та представник потерпілої особи заперечували касаційну скаргу та просили відмовити у її задоволенні.

Мотиви Суду

Колегія суддів об`єднаної палати заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла таких висновків.

Щодо співвідношення між формами кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК, тобто зловживанням владою та зловживанням службовим становищем

Законодавець визначив дві альтернативні форми суспільно небезпечного діяння у складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, а саме:

- зловживання владою, тобто використання службовою особою влади всупереч інтересам служби;

- зловживання службовим становищем, тобто використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби.

Суб`єктом зловживання владою є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а суб`єктом зловживання службовим становищем - ті особи, які обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням.

Тобто суб'єктом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, є службова особа, яка може бути або представником влади, або іншою службовою особою.

Представники влади відрізняються від інших категорій службових осіб публічного права тим, що мають право висувати вимоги та приймати рішення, обов`язкові для виконання фізичними і юридичними особами незалежно від їх підлеглості або відомчої приналежності, здійснювати інші владні повноваження.

Вчинення кримінального правопорушення, яке є предметом аналізу в цьому провадженні, представником влади здійснюється у формі зловживання владою.

Варто враховувати те, що службова особа може поєднувати здійснення функцій представника влади із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій (наприклад, керувати певним колективом, напрямком діяльності тощо) і, у разі використання відповідних повноважень, може вчинити кримінальне правопорушення, передбачене ст. 364 КК, шляхом зловживання службовим становищем.

Розмежування форм суспільно небезпечного діяння в складі кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК (зловживання владою від зловживання службовим становищем) здійснюється з огляду на зміст повноважень, прав, обов`язків та можливостей, обумовлених ними, наданих для реалізації відповідних функцій, здійснення яких доручено особі.

До змісту такої форми протиправної поведінки як зловживання владою відноситься, серед іншого, також і безпідставне використання повноважень, правомочностей, тобто прав, гарантій, пільг, інших благ і можливостей, які безпосередньо пов`язані із здійсненням функцій представника влади.

Обмеження кола діянь, які становлять зловживання владою, лише тими діяннями, які безпосередньо пов`язані із використанням повноважень, наданих для здійснення відповідної функції, штучно і безпідставно виключає зі сфери кримінально правового регулювання протиправне використання представником влади можливостей, які походять від гарантій, наданих державою для забезпечення дієвого здійснення своїх обов`язків, безпідставне користування пільгами або іншими благами тощо, які безпосередньо пов`язані і обумовлені здійсненням функцій представника влади.

Обов'язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності є встановлення того, що дії винної особи перебували у безпосередньому зв'язку з її службовими повноваженнями, були зумовлені тими фактичними можливостями, які походять від службового становища особи, виконуваних функцій і наданих повноважень, що існує неподільний зв'язок між службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень та їх використанням для вчинення кримінального правопорушення.

Здійснення функцій представника влади реалізується через використання відповідних повноважень, які спираються на гарантії такої діяльності, отже, зловживання владою не вичерпується лише використанням наданих прав та обов`язків, а може полягати також у безпідставному використанні гарантій, які надаються державою для належного здійснення функцій представника влади.

Щодо кримінально-правової оцінки безпідставного використання народним депутатом гарантій здійснення його повноважень

Відповідно до ст. 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Статтею 75 Конституції України регламентовано, що єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України. Основу конституційного складу ВРУ становлять народні депутати, які набувають відповідних повноважень з моменту складення ними присяги, яка підписується кожним народним депутатом.

Отже, народний депутат є представником влади, оскільки здійснює повноваження представника законодавчої гілки влади та, відповідно, є спеціальним суб`єктом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК, у формі зловживання владою.

Водночас представники влади, які одночасно виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції, можуть вчинити аналізоване кримінально каране діяння й у формі зловживання владою, й у формі зловживання службовим становищем.

Держава гарантує народним депутатам забезпечення необхідними умовами для здійснення ними депутатських повноважень (ч. 4 ст. 1 Закону України «Про статус народного депутата України»).

Відшкодування народному депутатові України вартості оренди чи винайму готельного номера в м. Києві є складовою гарантій депутатської діяльності народного депутата України, перелік яких наведено у Розділі IV Закону України «Про статус народного депутата України».

Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 35 вказаного Закону у витратах на забезпечення діяльності Верховної Ради України передбачаються кошти на оренду житла або винайм готельного номера. Народному депутату на оренду житла або винайм готельного номера на підставі його заяви та копії документа, до якого внесені відомості про місце його проживання, Апаратом Верховної Ради України щомісячно видаються кошти в розмірі, встановленому кошторисом Верховної Ради України для компенсації вартості оренди (винайму).

При цьому ч. 2 ст. 35 названого Закону встановлює умови, за яких народний депутат вправі скористатися житловою гарантією, а саме - право на отримання таких коштів мають народні депутати, не забезпечені житлом у місті Києві, і місце їх проживання, відповідно до його реєстрації, знаходиться на відстані понад 30 км від меж міста Київ.

Правом на відшкодування вартості оренди чи винайму готельного номера наділений виключно народний депутат України, тобто це право є складовою правового статусу народного депутата та гарантією депутатської діяльності, яка забезпечує безперешкодну та ефективну участь народного депутата у здійсненні своїх функцій.

Гарантії депутатської діяльності не є самостійними, а походять від депутатських повноважень; вони встановлюються державою і закріплюються в законодавстві; кожна з них покликана забезпечити реалізацію певного повноваження.

Відтак за своїм статусом народний депутат України унормовано наділений правом на отримання за певних обставин із Державного бюджету України компенсаційних витрат, пов'язаних, зокрема, із винайманням готельного номера як гарантії забезпечення виконання ним своїх повноважень. Реалізація цього права потребує обов'язкового інформування про наявність таких обставин. Прийняття цієї інформації з боку відповідного підрозділу Верховної Ради України як такої, що відповідає дійсності, ґрунтується, окрім документального підтвердження, на довірі до народного депутата, його відповідальному ставленні до своїх депутатських повноважень, певній соціальній автономії та авторитеті депутатського звання.

У разі відсутності обставин, передбачених ч. 2 ст. 35 Закону України «Про статус народного депутата України», народний депутат не вправі користуватися пільгами, а подальше їх отримання не буде ґрунтуватися на законодавчо визначених правилах їх отримання.

Згідно з нормою ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України.

Вочевидь, якщо ч. 2 ст. 35 Закону України «Про статус народного депутата України» передбачено право народного депутата, яке може бути реалізованим лише за наявності для цього певних умов, то йому кореспондує обов`язок припинити використання цього права, оскільки його подальше використання не буде ґрунтуватися на положеннях закону.

Про усвідомлення народним депутатом безпідставності отримання ним пільг внаслідок отримання у власність житла у м. Києві свідчить факт неповідомлення про це відповідного підрозділу Верховної Ради України.

Фактично йдеться про замовчування народним депутатом юридично значимого факту - втрати права на отримання гарантії та подальше безпідставне відшкодування державою вартості винайму готельного номера для такого народного депутата.

Положеннями ч. 2, ч. 3 ст. 8 Закону України «Про статус народного депутата України» визначено, що неприпустимим є використання народним депутатом свого депутатського мандата всупереч загальновизнаним нормам моралі, правам і свободам людини і громадянина, законним інтересам суспільства і держави. Народний депутат не повинен використовувати депутатський мандат в особистих, зокрема корисливих, цілях.

Якщо умови отримання житлової гарантії народним депутатом чітко визначені і народний депутат у випадку їх дотримання подає про це відповідну заяву, щоб реалізувати свою житлову гарантію, то, вочевидь, інформація про відсутність у потребі забезпечення його житлом також повинна бути повідомлена відповідному підрозділу ВРУ.

Адже у протилежному випадку відшкодування народному депутатові України вартості оренди чи винайму готельного номера в м. Києві не буде вже виконувати свого завдання щодо забезпечення виконання функцій народним депутатом.

Якщо у законодавстві визначений активний порядок дій для отримання певних гарантій, пільг, благ тощо, шляхом повідомлення інформації про наявність іншого житла, сімейного статусу тощо, які є визначальними під час прийняття рішення про отримання відповідних благ, то вочевидь йому кореспондує обов`язок повідомлення уповноважених суб`єктів у разі втрати підстав, які є визначальними для отримання таких благ.

Об`єднана палата ККС вважає, що безпідставне отримання представником влади майнового права проживати в готелі було безпосередньо пов`язане з набуттям повноважень представника влади і здійсненням ним владних повноважень, із реалізацією прав, які обумовлені ними.

У цьому кримінальному провадженні право проживати в готелі і компенсація відповідних витрат, обумовлені здійсненням функції представника влади, адже спрямовані на забезпечення нормальних умов для здійснення його повноважень.

З прив`язкою до розглядуваної справи об`єднана палата ККС ВС бере до уваги механізм використання житлової гарантії, за якого народний депутат безпосередньо коштів за проживання у готельному номері не отримував, оскільки вони одразу перераховувалися на рахунок готелю.

Отже, зміст зловживання владою, з огляду на викладене вище, становить безпідставне використання представником влади гарантії, наданої державою для здійснення ним своїх повноважень, безпідставне користування майновим благом, що безпосередньо пов`язана зі здійсненням владних функцій.

Кримінально-правова оцінка безпідставного отримання народним депутатом такого майнового блага як проживання у готельному номері становить собою зловживання владою і таке діяння має кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 КК.

Водночас колегія суддів звертає увагу, що у кожному конкретному випадку слід з`ясовувати механізм заподіяння шкоди охоронюваним законом суспільним відносинам і встановлювати чи має місце вибуття майна із фондів державної власності, оскільки такі дії можуть кваліфікуватися як кримінальні правопорушення проти власності за наявності відповідних ознак у вчиненому діянні.

Щодо доводів касаційної скарги захисника

Зміна кримінально-правової кваліфікації судом може виражатись у зміні юридичної оцінки встановлених фактичних обставин, тобто у зміні формули кваліфікації і формулювання обвинувачення.

Важливим для вирішення питання про дотримання положень кримінального процесуального закону є виклад стороною обвинувачення фактичних обставин кримінального правопорушення, адже їх відображення має суттєве значення для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, належної реалізації права на захист, а також правильної кваліфікації кримінального правопорушення.

Фактичні обставини визначають своїм змістом фабулу обвинувачення, яка віддзеркалює фактичну модель вчиненого кримінального правопорушення, а формула кваліфікації і формулювання обвинувачення є правовою оцінкою кримінального правопорушення, фактичною вказівкою на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Суд апеляційної інстанції вправі дати іншу правову оцінку фактичним обставинам, установленим під час кримінального провадження, якщо погодиться з їхньою обґрунтованістю, але дійде висновку про неправильну їх юридичну кваліфікацію судом нижчого рівня, за умови, що таким рішенням не погіршується правове становище обвинуваченого.

У цьому кримінальному провадженні органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачувався за ч. 2 ст. 364 КК у зловживанні владою, тобто в умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе використанні службовою особою влади всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам в особі юридичної особи публічного права.

За наслідками розгляду пред`явленого обвинувачення суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність у діях ОСОБА_11 всіх елементів об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК. Зокрема, цей суд вважав недоведеним використання ОСОБА_11 своїх владних повноважень всупереч інтересам служби задля отримання в користування готельного номера за рахунок бюджетних коштів, що призвело до тяжких наслідків для Управління справами Апарату Верховної Ради України.

В ході апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції встановив, що:

- 27 листопада 2014 року ОСОБА_11 набув повноважень народного депутата України VIIIскликання (а. с. 211-213, 216, Т. 6);

- у заявах від 26 листопада 2014 року ОСОБА_11 просив розмістити його у готелі « Київ » у зв`язку із відсутністю у нього власного житла у м. Києві, нарахувати йому кошти для винайму готельного номера та перерахувати вказані кошти на рахунок ДП «Готельний комплекс «Київ» протягом усього строку виконання ним депутатських повноважень (а. с. 128-130, Т. 6);

- за договором про надання послуг від 26 листопада 2014 року № 186 ДП «Готельний комплекс «Київ» зобов`язувався передати у користування ОСОБА_11 як народного депутата готельний номер строком до 31 грудня 2015 року (а. с. 39-42, Т. 6);

- додатковою угодою № 305 до договору № 186 від 26 листопада 2014 року сторони продовжили строк дії вказаного договору до 31 грудня 2016 року (а. с. 1, Т. 7);

- у заяві від 16 березня 2016 року ОСОБА_11 просив належні йому кошти для компенсації вартості винайму готельного номеру з розрахунку 460,00 грн на добу перераховувати на рахунок ДП «Готельний комплекс «Київ» протягом усього строку виконання ним депутатських повноважень (а. с. 131, Т. 6);

- 01 січня 2017 року ОСОБА_11 уклав із ДП «Готельний комплекс «Київ» договір № 52-Д про винайм готельного номера, строк дії якого сторони обумовили до 31 грудня 2017 року (а. с. 2-4, Т. 7);

- 01 вересня 2017 року було укладено новий договір № 108 про винайм готельного номера народним депутатом, з якого вбачається, що строк його дії - до 31 грудня 2018 року (а. с. 5-7, Т. 7).

Водночас перед укладенням нового договору від 01 вересня 2017 року № 108 01 березня 2017 року ОСОБА_11 набув у власність квартиру АДРЕСА_2 на підставі свідоцтва про право на спадщину за заповітом від 01 березня 2017 року (а. с. 62-64, Т. 2).

Тобто з 01 березня 2017 року у ОСОБА_11 як народного депутата відпала потреба у забезпеченні його житлом для виконання депутатських повноважень.

Однак останній вже після набуття у власність житла у м. Києві уклав новий договір на винайм готельного номера, тобто попри наявність у власності житлової нерухомості у м. Києві, приховав цей факт від структурного підрозділу ВРУ внаслідок чого з 01 березня 2017 року державою було здійснено безпідставне відшкодування вартості готельного номера для ОСОБА_11 .

Далі лише 19 листопада 2018 року ОСОБА_11 звернувся з поданням про припинення нарахування компенсаційних виплат за винайм готельного номера з 01 листопада 2018 року (а. с. 177, 180, Т. 2).

Сукупність наведених обставин дала підстави апеляційному суду вважати, що у діях ОСОБА_11 наявні ознаки зловживання службовим становищем, що полягало у використанні ним свого службового становища (можливостей та гарантій, пов`язаних із займаною посадою) всупереч інтересам служби, що підпадає під ознаки об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 364 КК.

Проте орган досудового розслідування пред`являв ОСОБА_11 обвинувачення у зловживанні владою, а не у зловживанні службовим становищем.

Фактично сторона захисту доводила у суді першої та апеляційної інстанцій відсутність у діях ОСОБА_11 складу саме зловживання владою, а не зловживання службовим становищем, за що його в результаті було визнано винуватим.

Попри те, що зловживання владою та зловживання службовим становищем визначені як об`єктивна сторона в межах однієї статті закону України про кримінальну відповідальність, ці діяння є альтернативними. Пред`явлене особі за цими діяннями обвинувачення повинно бути конкретним та містити чіткий виклад об`єктивної сторони складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Таким чином, колегією суддів об`єднаної палати встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок апеляційного суду потрібно скасувати з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене у цій постанові та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.

На виконання положень ч. 4 ст. 442 КПК об`єднана палата робить висновок про кримінально-правову оцінку дій народного депутата за зловживання гарантіями, обумовленими його статусом.

Висновок щодо застосування ст. 364 КК:

Зловживанням владою є протиправне використання повноважень, правомочностей і можливостей, похідних від прав, обов`язків, гарантій, а також пільг та інших благ, які безпосередньо пов`язані зі здійсненням функцій представника влади.

Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду

УХВАЛИЛА:

Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22 вересня 2022 року щодо ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6

ОСОБА_7