№ 675/1046/18 від 18 грудня 2019 ККС (неточна назва протоколу проведення слідчої дії, яка відбулася виключно в межах дозволу слідчого судді , не є істотним порушенням КПК) )

Постанова

Іменем України

18 грудня 2019 р.

м. Київ

справа № 675/1046/18

провадження № 51-3942км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого -                                                                   Іваненка І. В.,

суддів:                                                                                  Анісімова Г. М., Булейко О.Л.,

секретаря судового засідання                                      Швидченко О. В.,

за участю:

прокурора                                                                           Сулятицького І.С.,

засудженого                                                                       ОСОБА_1 ,

захисника                                                                           Шевчука В.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Шевчука В.С. на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 15 січня 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 24 липня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018240150000064, за  обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини

Вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 15 січня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 369 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла. Відповідно до ст.ст .96-1, 96-2 КК України конфісковано у власність держави грошові кошти в сумі 5000 грн., які знаходились при матеріалах провадження. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він у лютому 2018 року вчинив пропозицію, обіцянку та надання неправомірної вигоди слідчому слідчого відділення Ізяславського відділення поліції Славутського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області ОСОБА_4 як службовій особі, яка займає відповідальне становище, за наступних обставин.

У провадженні слідчого ОСОБА_4 перебувало кримінальне провадження № 12016240150000557 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. Під час досудового розслідування зазначеного кримінального провадження 13 лютого 2018 року о 09.50 год. слідчим ОСОБА_4 вручено ОСОБА_1 повістку про виклик для явки до слідчого на 16 лютого 2018 року на              11.00 хв. з метою його допиту в якості свідка.

При врученні повістки ОСОБА_1 з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, діючи умисно, усно, в завуальованій формі запропонував слідчому ОСОБА_4, який перебував на посаді слідчого Ізяславського відділення поліції Славутського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області та проводив досудове розслідування кримінального провадження № 12016240150000557, надати неправомірну вигоду за вирішення питання про не притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення та повернення вилученого майна, а саме грошових коштів та комп`ютерної техніки, а також сприяння продовженню незаконної діяльності, пов`язаної з гральним бізнесом.

16 лютого 2018 року близько 11.50 год. ОСОБА_1 , перебуваючи в службовому кабінеті № 27 на третьому поверсі будівлі Ізяславського відділення поліції Славутського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області, що по вул. Грушевського, 24 у м. Ізяслав Хмельницької області, після допиту в якості свідка надав слідчому слідчого відділення Ізяславського відділення поліції Славутського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області ОСОБА_4, як службовій особі, яка займає відповідальне становище, проводить досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12016240150000557 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, неправомірну вигоду в сумі 5000 грн. за не притягнення його до кримінальної відповідальності та повернення вилученого майна, а також сприяння продовженню незаконної діяльності, пов`язаної з гральним бізнесом. Зазначені грошові кошти в сумі 5000 грн. ОСОБА_1 дістав з кишені своєї куртки, у якості неправомірної вигоди поклав у протокол допиту свідка, який лежав на робочому столі слідчого ОСОБА_4, та передав їх останньому.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 24 липня 2019 року апеляційну скаргу захисника Венгера Д.О. в інтересах засудженого ОСОБА_1 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Шевчук В.С. в інтересах засудженого ОСОБА_1 просить скасувати вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 15 січня 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 24 липня 2019 року і закрити кримінальне провадження, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що під час досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 неодноразово заявлялось клопотання про призначення експертизи відео-звукозапису, який міститься на карті пам`яті в матеріалах провадження, на якому зафіксовано НСРД, оскільки вважають, що цей запис не є оригіналом і містить ознаки монтажу. Але, на думку захисника, їм було безпідставно відмовлено в задоволенні такого клопотання, що є істотним порушенням вимог КПК України.

Також захисник вважає, що судами першої і апеляційної інстанції залишено поза увагою те, що стороною обвинувачення не було відкрито в повному обсязі матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД, а саме клопотання слідчого про необхідність аудіо-відео контролю, чим порушено вимоги ст. 290 КПК України, тому результати НСРД слід визнати недопустимим доказом.

Крім цього, у своїй касаційній скарзі захисник Шевчук В.С. вказує, що ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 14 лютого 2018 року було надано дозвіл на проведення аудіо, -відеоконтролю місця - службового кабінету № 27 Ізяславського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області, але органами досудового розслідування було проведено аудіо-, відеоконтроль особи, про що було складено відповідний протокол, однак судом не надавалось дозволу на проведення такої слідчої дії, тому ці докази потрібно визнати недопустимими.

Також захисник стверджує, що працівники поліції провокували ОСОБА_1 на вчинення злочину. Зокрема, вважає, що судами безпідставно не взято до уваги показання свідка ОСОБА_2 , який вказував про дружні стосунки зі слідчим ОСОБА_4 та про вчинення працівниками поліції злочину, передбаченого ст. 370 КК України, оскільки такі покази не суперечать іншим доказам у справі, є логічними і послідовними. Крім цього, захисник зазначає, що у кримінальному провадженні з метою ухилення від кримінальної відповідальності, у якому ОСОБА_1 нібито пропонував неправомірну вигоду, останній був лише свідком, тому у нього не було підстав надавати неправомірну вигоду, оскільки він не підозрювався у вчинення будь-якого злочину. Виходячи з викладеного, сторона захисту вважає про наявність в діях працівників поліції ознак провокації злочину.

Враховуючи наявні, на думку захисника, порушення, він вважає, що суд апеляційної інстанції повинен був ухвалити рішення про закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення та відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, однак цього не зробив, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Позиції учасників судового провадження

Захисник та засуджений підтримали подану касаційну скаргу і просили її задовольнити.

Прокурор вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст.438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 369 КК України кваліфіковано правильно.

Доводи касаційної скарги захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає безпідставними.

Зокрема колегія суддів не погоджується з доводами касаційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив в проведенні експертизи  технічного носія інформації на якому зафіксовано результати НСРД.

Відповідно до ст. 332 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо: 1) суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності; 2) під час судового розгляду виникли підстави, передбачені частиною другою статті 509 цього Кодексу; 3) існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.

Як убачається з матеріалів провадження, в ухвалах Ізяславського районного суду Хмельницької області від 09 листопада та 26 грудня 2018 року зазначено, що в судовому засіданні було переглянуто  результати застосування аудіо та відео контролю, зафіксовані на карті пам`яті Team Group Micro SD 8 Gb 35т, яка наявна в матеріалах провадження, та встановлено, що відео та аудіо інформація є послідовною, безперервною, не містить неприродних пауз. Враховуючи викладене, оскільки в судовому засіданні не було встановлено підстав, передбачених статтями 332, 242 КПК України для призначення експертизи, суд відмовив в її призначенні.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника про порушення ст. 290 КПК України, що має наслідком визнання недопустимими доказами результати НСРД.

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, за правилами ст. 290 КПК України обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків, передбачених абз. 2 ч. 6 вказаної норми, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД). Як убачається з матеріалів провадження, крім результатів проведення аудіо-, відеоконтролю місця - службового кабінету № 27 на третьому поверсі будівлі Ізяславського відділення поліції Славутського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області, що по вул. Грушевського, 24 у м. Ізяслав Хмельницької області, стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України також було надано доступ до ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 14 лютого 2018 року, в якій міститься посилання на клопотання, яке розглядалося слідчим суддею, та доручення слідчого оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які стали правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій, що в сукупності надає достатню змогу оцінити аспекти допустимості даних НСРД як доказу.

Стосовно доводів про те, що слідчим суддею було надано дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю місця, а органом досудового розслідування проведено аудіо-, відеоконтроль особи і складено відповідний протокол, то колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 270 КПК України, аудіо-, відеоконтроль місця може здійснюватися під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину і полягає у здійсненні прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису всередині публічно доступних місць, без відома їх власника, володільця або присутніх у цьому місці осіб, за наявності відомостей про те, що розмови і поведінка осіб у цьому місці, а також інші події, що там відбуваються, можуть містити інформацію, яка має значення для кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 14 лютого 2018 року було надано дозвіл на проведення аудіо-відеоконтролю місця - службового кабінету № 27 Ізяславського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області, який розташований по вул. Грушевського, 24, в м. Ізяславі Хмельницької області.

Однак, за результатами проведення цієї слідчої дії було складено протокол від 20 лютого 2018 року, який названо «Про результати здійснення аудіо, відео контролю особи» та у тексті якого зазначено про проведення аудіо та відео контролю стосовно громадянина ОСОБА_1 . Однак за змістом цього протоколу та інших матеріалів провадження убачається, що зазначена слідча дія проводилась лише в кабінеті № 27 Ізяславського ВП ГУНП в Хмельницькій області, що по вул. Грушевського, 24, в                        м. Ізяславі Хмельницької області без відома ОСОБА_1 , тобто виключно в межах дозволу, наданого ухвалою слідчого судді. Тому те, що працівником поліції було складено протокол, який названо «Про результати здійснення аудіо, відео контролю особи» замість «Про результати здійснення аудіо, відео контролю місця» не є  порушенням вимог КПК України, яке в силу положень ст. 412 КПК України можна визнати істотним і яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Також колегія суддів Верховного Суду не погоджується з доводами касаційної скарги, які є аналогічними доводам апеляційної скарги захисника, щодо провокації працівниками поліції ОСОБА_1 на вчинення ним злочину. Як зазначив суд апеляційної інстанції, свідок ОСОБА_4 підтвердив в судовому засіданні факт обіцянки ОСОБА_1 неправомірної вигоди за вчинення ним дій з використанням наданого йому службового становища. Також суд послався на  протокол про результати аудіо-, відеоконтролю від 20 лютого 2018 року, з якого убачається, що саме ОСОБА_1 наполегливо пропонує надати ОСОБА_4 неправомірну вигоду за повернення вилученого обладнання, закриття кримінального провадження та подальше сприяння у здійсненні грального бізнесу. Також судом першої інстанції зазначено, чому він не бере до уваги показання свідка ОСОБА_2 , який стверджував про провокування слідчим ОСОБА_1 до вчинення злочину. Зокрема суд зазначив, що показання цього свідка суперечать іншим належним та допустимим доказам.

Перевіривши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд надав повну, всебічну, належну оцінку доводам апеляційної скарги захисника, та, вказавши підстави, з яких визнав ці доводи необґрунтованими, відмовив у їх задоволенні.

Ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПКУкраїни. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено. Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 15 січня 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 24 липня 2019 року щодо ОСОБА_1  залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника Шевчука В.С. - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

І.В. Іваненко                                             Г.М. Анісімов                                          Булейко О.Л.